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Artigo: O Novo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil

  • Posted on:  Terça, 01 Agosto 2017 19:02

O artigo a seguir trata do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil - Lei Nº 13.019/2014. Foi escrito pelo Auditor Público Externo do TCE-RS, Valtuir Pereira Nunes.

 

 

O NOVO MARCO REGULATÓRIO DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL - LEI Nº 13.019/2014

  1. Introdução
  2. O Contexto
  3. O Terceiro Setor, as ONGs e as OSCs
  4. Conceito de OSC na Lei n° 13.019/2014
  5. A atividade complementar ao SUS – Sistema Único de Saúde
  6. Princípios e diretrizes do novo Marco Regulatório
  7. O Estatuto Social das OSCs
  8. O Processo de Seleção: do chamamento público à contratação direta
  9. O regulamento de compras e contratações da OSC
  10. Hipóteses de contratação direta
  11. Formalização da Parceria: Termo de Colaboração, Termo de Fomento e Acordo de Cooperação
  12. Impedimentos e vedações à celebração das parceiras
  13. Prestação de contas, controle e transparência
  14. Das regras de transição
  15. Das Sanções Administrativas à Entidade
  16. Da fiscalização pelo Controle Interno
  17. O controle externo: o papel dos Tribunais de Contas
  18. A transparência e o controle social das parcerias

Conclusões

1.    Introdução

A Lei nº 13.019/2014, que trata do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, trouxe novos disciplinamentos para o regime jurídico das parcerias firmadas entre essas entidades e o Poder Público. A antiga modalidade de convênios, usualmente utilizada para esses fins, viu-se substancialmente alterada pelos novos paradigmas para a execução das políticas públicas, mediante a atuação conjunta do Estado com as entidades do Terceiro Setor.

Logo após a edição da Lei, em 01-08-2014, buscando oferecer a sua visão sobre a matéria, em auxílio aos jurisdicionados, o nosso Tribunal de Contas do Estado do RS editou estudo contemplando análise detalhada acerca do conteúdo da Lei.

Contudo, com a superveniência da Lei nº 13.204/2015, publicada em 15‑12‑2015, inúmeras e relevantes alterações foram procedidas no texto original da Lei nº 13.019/2014, tornando necessária uma revisão completa do conteúdo daquela abordagem, frente às inovações trazidas ao Marco Regulatório.

O resultado dessa revisão, e especialmente os seus tópicos mais importantes, é o que apresentaremos no presente artigo, contemplando, de forma pontual, alguns aspectos que demandam maior aprofundamento de análise.

2.    O Contexto

 

A Lei nº 13.019/2014 constitui-se em um grande passo na nova forma de colaboração entre a Administração Pública e as mais de 300 mil organizações da sociedade civil de todo o País (conforme dados do IBGE).  Com origem em um processo dialógico entre o Congresso Nacional, o Governo Federal e entidades representativas do Terceiro Setor, o novo Marco Regulatório, como é chamada a referida Lei, tem por objetivo disciplinar os processos de parcerias com os entes governamentais, a partir de instrumentos próprios, permeados por diretrizes, regras e princípios adequados às especificidades do setor, em substituição aos convênios, fontes de muitos questionamentos, de insegurança jurídica e de dificuldades para o exercício da fiscalização.

O tema não é novo quanto ao papel do Terceiro Setor e à discussão acerca do tamanho do Estado como promotor de políticas públicas. A partir das décadas de 1980-90, com a edição do Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 8.031/90), no governo Collor, e, posteriormente, com a criação do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, no governo de Fernando Henrique Cardoso, é que o escopo e o alcance das privatizações e a redução do tamanho do Estado foram significativamente ampliados.[1]

Naquele momento, a partir da reforma do aparelho do Estado, o governo FHC propôs um amplo programa de reformas, sob a condução do ministro Luiz Carlos Bresser Pereira e sua equipe, no MARE, objetivando a descentralização da prestação de serviços públicos e o fortalecimento do “núcleo estratégico” do Estado, responsável pela formulação das políticas públicas governamentais.

É interessante resgatar o teor do preâmbulo do Plano Diretor, quando evidencia exatamente o contexto em que se promoviam tais alterações:

 

Nos últimos anos, assistimos em todo o mundo a um debate acalorado – ainda longe de concluído – sobre o papel que o Estado deve desempenhar na vida contemporânea e o grau de intervenção que deve ter na economia. No Brasil, o tema adquire relevância particular, tendo em vista que o Estado, em razão do modelo de desenvolvimento adotado, desviou-se de suas funções precípuas para atuar com grande ênfase na esfera produtiva. (...) No Brasil esta questão adquiriu importância decisiva, tendo em vista o peso da presença do Estado na economia nacional: tornou-se, conseqüentemente, inadiável equacionar a questão da reforma ou da reconstrução do Estado, que já não consegue atender com eficiência a sobrecarga de demandas a ele dirigidas, sobretudo na área social. (...)

A crise do Estado define-se então (1) como uma crise fiscal, caracterizada pela crescente perda do crédito por parte do Estado e pela poupança pública que se torna negativa; (2) o esgotamento da estratégia estatizante de intervenção do Estado, a qual se reveste de várias formas: o Estado do bem-estar social nos países desenvolvidos, a estratégia de substituição de importações no terceiro mundo, e o estatismo nos países comunistas; e (3) a superação da forma de administrar o Estado, isto é, a superação da administração pública burocrática. (...)

A reação imediata à crise – ainda nos anos 80, logo após a transição democrática – foi ignorá-la. Uma segunda resposta igualmente inadequada foi a neoliberal, caracterizada pela ideologia do Estado mínimo. Ambas revelaram-se irrealistas: a primeira, porque subestimou tal desequilíbrio; a segunda, porque utópica. Só em meados dos anos 90 surge uma resposta consistente com o desafio de superação da crise: a idéia da reforma ou reconstrução do Estado, de forma a resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas públicas.

Neste sentido, são inadiáveis: (1) o ajustamento fiscal duradouro; (2) reformas econômicas orientadas para o mercado, que, acompanhadas de uma política industrial e tecnológica, garantam a concorrência interna e criem as condições para o enfrentamento da competição internacional; (3) a reforma da previdência social; (4) a inovação dos instrumentos de política social, proporcionando maior abrangência e promovendo melhor qualidade para os serviços sociais; e (5) a reforma do aparelho do Estado, com vistas a aumentar sua “governança”, ou seja, sua capacidade de implementar de forma eficiente políticas públicas. [2]

 

Mais adiante naquele documento, explicitando o alcance da reforma a ser efetivada, fica evidente a modificação do papel reservado ao Estado, sob essa nova concepção:

A reforma do Estado deve ser entendida dentro do contexto da redefinição do papel do Estado, que deixa de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços, para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento. (...) A reforma do Estado envolve múltiplos aspectos. O ajuste fiscal devolve ao Estado a capacidade de definir e implementar políticas públicas. Através da liberalização comercial, o Estado abandona a estratégia protecionista da substituição de importações. O programa de privatizações reflete a conscientização da gravidade da crise fiscal e da correlata limitação da capacidade do Estado de promover poupança forçada através das empresas estatais. Através desse programa transfere-se para o setor privado a tarefa da produção que, em princípio, este realiza de forma mais eficiente. Finalmente, através de um programa de publicização, transfere-se para o setor público não-estatal a produção dos serviços competitivos ou não-exclusivos de Estado, estabelecendo-se um sistema de parceria entre Estado e sociedade para seu financiamento e controle.

Nesta nova perspectiva, busca-se o fortalecimento das funções de regulação e de coordenação do Estado, particularmente no nível federal, e a progressiva descentralização vertical, para os níveis estadual e municipal, das funções executivas no campo da prestação de serviços sociais e de infra-estrutura. (BRASIL, 1995, p. 12-3, grifamos). [3]

 

A partir dessas iniciativas, e ao longo das últimas três décadas, a dinâmica entre Governo e sociedade civil vem tendo o seu perfil alterado, prestigiando, cada vez mais, o debate acerca do papel do Estado e da iniciativa privada no âmbito da execução das políticas públicas. As deficiências na estrutura do Estado, aliada às carências financeiras, exigiram a realização de parcerias entre o poder público e entidades privadas sem fins lucrativos para viabilizar a concretude de importantes políticas e serviços, em áreas como educação, saúde, assistência social, cultura, proteção e preservação ambiental, entre outras.

Contudo, as normas até então existentes eram imprecisas, insuficientes e não deixavam claras as regras aplicáveis às parcerias com essas organizações da sociedade civil, gerando um cenário de insegurança jurídica e institucional para gestores públicos e também para as organizações.

Nesse contexto, a par de outras normativas anteriores nessa área, insere-se a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, denominada o “Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil”, que busca tornar essa relação mais segura e amparada em regras consolidadas, alicerçadas na transparência das informações quanto às parcerias e aos repasses de recursos públicos e no fortalecimento do controle da prestação de contas pelo gestor, pelo controle interno e, finalmente, pelo Tribunal de Contas.

Trata-se de legislação que foi inicialmente editada para vigorar após 90 (noventa) dias de sua publicação (DOU de 1º/08/2014). No entanto, a Medida Provisória nº 658/2014 (convertida posteriormente na Lei nº 13.102, de 26/02/2015) postergou a vigência para 360 (trezentos e sessenta) dias decorridos de sua publicação oficial, em face do profundo impacto da nova Lei nas relações entre Estado e organizações não governamentais (ONGs). Posteriormente, com a edição da Medida Provisória nº 684, em 21 de julho de 2015, houve nova ampliação no prazo de vigência da Lei, passando a vigorar após 540 dias da data de sua publicação oficial. E mais recentemente, com a edição da Lei nº 13.204, de 14 de dezembro de 2015, entre inúmeras alterações, houve nova dilação do prazo de vigência, mantendo, para a União, Estados e Distrito Federal, a data de 23 de janeiro de 2016 e, para os Municípios, a data de 1º de janeiro de 2017.

O normativo impõe para a celebração de parcerias voluntárias um processo formalizado, institucional, com regras definidas e com a introdução de instrumentos de celebração e controle antes não utilizados para as parcerias público-privadas. Junto à Lei de Acesso à Informação e à Lei Anticorrupção, o novel regramento busca, em sua gênese, um processo mais transparente e democrático de parcerias com o Terceiro Setor, reduzindo a discricionariedade do gestor, por meio de procedimento vinculado.

A nova Lei, dada a diversidade de serviços públicos e as distintas formas de descentralização na sua prestação, não afasta outras ferramentas de contratação de parcerias, que permanecem hígidas, como é o caso das Leis nºs 9.637, de 1998 (que dispõe sobre as parcerias firmadas com organizações sociais – OS mediante contratos de gestão), 9.790, de 1999 (que dispõe sobre as organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPs, com as quais a Administração estabelece relações por meio de termos de parceria) e 11.107, de 2005 (que dispõe sobre os consórcios públicos e sua atuação junto à Administração por instrumentos como contratos de programa e contratos de rateio).

 

3. O Terceiro Setor, as ONGs e as OSCs

 

O termo “Terceiro Setor” tem sido utilizado em referência às organizações formadas pela sociedade civil, de caráter voluntário e sem fins lucrativos, que buscam a satisfação de um interesse social[4], comumente identificadas como Organizações Não-Governamentais (ONGs).[5]  Trata-se de setor intermediário entre o Estado (“Primeiro Setor”) e o mercado (“Segundo Setor”), ou seja, entre o público e o privado, compartilhando de traços comuns a cada um desses segmentos.

Contudo, a inexatidão semântica é um dos aspectos mais destacados nos estudos dessas entidades denominadas de ONGs ou do “Terceiro Setor”, trazendo dificuldades à sua conceituação.

Ratificando essa imprecisão conceitual, cabe reproduzir exposição constante do Relatório Final da CPI das ONGs, de outubro de 2010:

Realizar tal diagnóstico não foi tarefa simples, especialmente porque, juridicamente, não existe uma definição para “ONG”. Ela pode ser uma associação, uma fundação (pessoas jurídicas de direito privado) ou até mesmo uma organização internacional que não seja vinculada a Estado ou governo.

 

Também o Tribunal de Contas da União já se manifestou quanto a essa indefinição terminológica[6]:

2.2.1 Não é fácil uma definição precisa e universal de ONG. O termo não existe juridicamente e seu conceito vem sendo construído pela sociedade para designar um conjunto de entidades com características próprias, ‘reconhecidas por seus agentes, pelo senso comum ou pela opinião pública’. Tomando como ponto de partida a própria denominação, pode-se deduzir que não se constituem em mero agrupamento de pessoas, mas em uma estrutura formalmente constituída e de natureza não estatal. Essas organizações são constituídas com determinados objetivos que têm sempre como ponto central o interesse público e, ao ingressarem no mundo jurídico, adotam o formato de associações ou fundações, por não possuírem fins lucrativos.

 

A edição da Lei nº 13.019/2014 (com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.204/2015), por sua vez, optou por delimitar de maneira conceitual as Organizações da Sociedade Civil (OSCs), elegendo critérios específicos para sua identificação – como a ausência de finalidade econômica e a não distributividade de resultados.

Nesse contexto, após a edição da referida Lei, a expressão ONG ainda continua a ser utilizada como uma forma tradicional de referência, por ser um designativo historicamente reconhecido. Contudo, isso não autoriza reduzir o fenômeno das ONGs (mais amplo) ao das OSCs (mais restrito), estas agora dotadas de um marco regulatório próprio que lhes deu identidade.

Assim, um grupo de pessoas, mesmo que não formalmente constituído, permanece sendo uma ONG, com poder de manifestação, mas não pode ser considerado como uma OSC, por ausência de elemento constitutivo, conforme previsto no art. 45 do Código Civil, in verbis:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

 

4. Conceito de OSC na Lei n° 13.019/2014

 

As Organizações da Sociedade Civil são entidades privadas que desenvolvem ações de interesse público, sem possuir finalidade lucrativa, e atuam na promoção de direitos nas áreas de saúde, educação, cultura, ciência, tecnologia, assistência social, entre outras.

A Lei nº 13.019/2014 (com a redação dada pela Lei nº 13.204/2015), em seu art. 2º, inciso I, alíneas “a” a “c”, qualifica, como Organização da Sociedade Civil:

  1. a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
  2. b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
  3. c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) (Grifamos).

 

Com as inclusões procedidas pela Lei nº 13.204/2015, constata-se uma ampliação do conceito, originariamente previsto na Lei nº 13.019/2014, abarcando outras entidades do terceiro setor, que passam a se submeter a novos regramentos para a firmatura de parcerias com o poder público.

Na alínea “a”, o texto evidencia o critério objetivo quanto à natureza constitutiva da OSC, ou seja, trata-se de entidade privada sem fins lucrativos. A ausência de objeto financeiro é característica tradicional das associações e fundações, ambas disciplinadas no Código Civil (Lei nº 10.406/2002), nos arts. 53[7] e 62[8], respectivamente.

Da mesma forma, a lei estabelece para identificação da OSC a inexistência de repartição de valores derivados de sua atividade aos associados. O tema deve ser compreendido no contexto de atuação da OSC, isto é, o que a lei impede é sua existência com finalidade lucrativa, não havendo óbice da percepção de valores destinados à sua atuação. Portanto, o que se veda é apenas a distribuição do capital auferido com a captação de recursos.

O elemento de ausência de distribuição encontra suporte normativo para identificar a pessoa sem fins lucrativos, como determinado na Lei nº 9.532/1997:

 

Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. (Vide artigos 1º e 2º da Mpv 2.189-49, de 2001 e Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

(...)

  • 3° Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. (Redação dada pela Lei nº 9.718/1998)

 

Na alínea “b”, são incluídas expressamente as “sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999”, denominadas de Cooperativas Sociais, que buscam inserir as pessoas em desvantagem no mercado econômico, por meio do trabalho, alcançando os deficientes físicos e sensoriais; os deficientes psíquicos e mentais, as pessoas dependentes de acompanhamento psiquiátrico permanente, e os egressos de hospitais psiquiátricos; os dependentes químicos; os egressos de prisões; os condenados a penas alternativas à detenção; os adolescentes em idade adequada ao trabalho e situação familiar difícil do ponto de vista econômico, social ou afetivo.

Além disso, na mesma alínea, são inseridas as entidades “integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social”.

Por fim, na alínea “c”, são adicionadas, pela Lei nº 13.204/2015, as “organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos”.

Do mesmo modo que oferece alguns elementos para identificar as OSCs destinatárias do regramento estabelecido, a lei excepciona algumas formas associativas, seja de maneira expressa ou tácita.

Nesse sentido, o art. 3º da Lei nº 13.019/2014 elenca as entidades que não são consideradas OSCs e, portanto, não alcançadas pelas exigências da norma quanto aos repasses de recursos, nas seguintes modalidades:

  1. a) transferências de recursos homologadas pelo Congresso Nacional ou autorizadas pelo Senado Federal naquilo em que as disposições específicas dos tratados, acordos e convenções internacionais conflitarem com esta Lei (inciso I);
  2. b) contratos de gestão celebrados com Organizações Sociais – OS, disciplinadas na Lei nº 9.637/1998, desde que cumpridos os requisitos previstos nessa normativa (inciso III);
  3. c) convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, nos termos do art. 199, § 1º, da Constituição Federal - hospitais e congêneres que recebem recursos do Sistema Único de Saúde – SUS (inciso IV);
  4. d) repasses a entidades que firmarem termos de compromisso cultural, nos termos do art. 9º, § 1º, da Lei nº 13.018/2014 (que trata da Política Nacional Cultura Viva)[9] (inciso V);
  5. e) termos de parceria firmados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs, regidas pela Lei nº 9.790/1999, desde que atendidos os requisitos na norma específica (inciso VI);
  6. f) transferências referidas no art. 2º da Lei nº 10.845/2004, que institui o PAED – Programa de Complementação ao Atendimento Educacional Especializado às Pessoas Portadoras de Deficiência[10], bem como os repasses efetivados com base nos arts. 5º e 22 da Lei no 11.947/2009, que tratam do PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar e PDDE – Programa Dinheiro Direto na Escola[11] (inciso VII).
  7. g) pagamentos realizados a título de anuidades, contribuições ou taxas associativas em favor de organismos internacionais ou entidades que sejam obrigatoriamente constituídas por: a) membros de Poder ou do Ministério Público; b) dirigentes de órgão ou de entidade da administração pública; c) pessoas jurídicas de direito público interno; d) pessoas jurídicas integrantes da administração pública (inciso IX);
  8. h) repasses efetivados em decorrência de parcerias entre a administração pública e os serviços sociais autônomos (que compõem o denominado “Sistema S”, abrangendo o SESI, SESC, SENAC, SEST, SENAI, SENAR e SEBRAE). (inciso X)[12]

 

5.    A atividade complementar ao SUS – Sistema Único de Saúde

 

Merece especial referência a exceção prevista no inciso IV, do art. 3º, quanto à não aplicação da Lei das Parcerias aos “convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição Federal".  Para tanto, é necessário reprisar o conteúdo da CF,  no art. 199, que assim estabelece:

Art. 199 - A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

  • 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. (Grifou-se)

 

Nesse sentido, efetivamente, para o desempenho das atividades complementares específicas ao SUS, não se aplica a Lei das Parcerias. E a motivação para essa regra exceptiva reside no fato de que o regime jurídico da complementariedade ao Sistema Único de Saúde, por parte do setor privado, não se adapta precisamente às definições de colaboração ou de fomento estatuídos pelo art. 2º, VII e VIII da mencionada Lei nº 13.019/2014.  Isso porque a complementariedade é uma forma de suprir o SUS de serviços que não são realizados em sua completude pelo poder público, não se podendo falar em um programa aprazado, como aqueles instituídos por termos de colaboração ou de fomento, mas sim de integração de serviços em um sistema de grande complexidade organizativa (que prevê a atuação em rede de atendimento, região de saúde, com direção única em cada esfera de governo), e que são prestados de forma contínua.

 Assim, especificamente para essas atividades complementares ao SUS (atendimentos hospitalares e outros procedimentos na área da saúde), desenvolvidas por essas OSCs, não são aplicáveis os regramentos contidos na Lei nº 13.019/2014, devendo as contratações com essas entidades se submeterem às regras estabelecidas na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).

Contudo, é importante frisar que outras atividades que venham a ser desenvolvidas pela mesma Entidade (por exemplo, na área de assistência social, assistência ao idoso, recuperação de drogados, entre outras) deverão atender aos ditames da Lei das Parcerias. Ou seja, não é a natureza jurídica da entidade que a dispensa da incidência da Lei, mas sim o objeto, a motivação específica da política pública e das atividades que serão desenvolvidas com os recursos públicos repassados.

 

6.    Princípios e diretrizes do novo Marco Regulatório

 

A Lei nº 13.019/2014, nos seus arts. 5º e 6º, trata dos princípios e diretrizes que traduzem, em síntese, possibilidades para sua compreensão e efetividade. Inspirada nas normas mais modernas de Administração Pública, a Lei das OSCs orienta sua atuação tendo por base não apenas regras, mas também princípios.

Estabelece a lei, no caput do art. 5º, os fundamentos que norteiam o regime jurídico que ela contempla, a saber: “a gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil, a transparência na aplicação dos recursos públicos, os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência e da eficácia”.

Esses fundamentos, muitos deles verdadeiros princípios constitucionais, representam a estrutura axiológica da lei, um conjunto de valores que sustentam os demais dispositivos, e atuam como condicionantes para a expedição dos atos administrativos e para geração da despesa pública.

A Lei das OSCs, em seu art. 1º, contempla o objeto principal da modalidade de parcerias que regula, ou seja, a consecução de finalidades de interesse público. Como se percebe, trata-se de uma expressão fluida, que abarca um universo amplíssimo de possíveis intervenções na modalidade de cooperação prevista naquela legislação.

Mesmo que seja um conceito a ser referido no caso concreto, observadas as circunstâncias motivadoras do chamamento público, há indicações de que certas situações fáticas possibilitam a abertura daquele procedimento e, por consequência, a formação das parcerias.

Na sua parte final, o art. 5º enuncia os princípios aplicáveis ao regime jurídico presente na lei:

I – o reconhecimento da participação social como direito do cidadão;

II – a solidariedade, a cooperação e o respeito à diversidade para a construção de valores de cidadania e de inclusão social e produtiva;

III – a promoção do desenvolvimento local, regional e nacional, inclusivo e sustentável;

IV – o direito à informação, à transparência e ao controle social das ações públicas;

V – a integração e a transversalidade dos procedimentos, mecanismos e instâncias de participação social;

VI – a valorização da diversidade cultural e da educação para a cidadania ativa;

VII – a promoção e a defesa dos direitos humanos;

VIII – a preservação, a conservação e a proteção dos recursos hídricos e do meio ambiente;

IX – a valorização dos direitos dos povos indígenas e das comunidades tradicionais;

 X – a preservação e a valorização do patrimônio cultural brasileiro, em suas dimensões material e imaterial.

 

Por certo, algumas das finalidades indicadas possuem um grau de aferição mais concreto, como “VI - a valorização da diversidade cultural e da educação para a cidadania ativa; VIII - a preservação, a conservação e a proteção dos recursos hídricos e do meio ambiente; IX - a valorização dos direitos dos povos indígenas e das comunidades tradicionais; X - a preservação e a valorização do patrimônio cultural brasileiro, em suas dimensões material e imaterial”.

Por outro lado, as finalidades previstas nos incisos “I - o reconhecimento da participação social como direito do cidadão; II - a solidariedade, a cooperação e o respeito à diversidade para a construção de valores de cidadania e de inclusão social e produtiva; III - a promoção do desenvolvimento local, regional e nacional, inclusivo e sustentável; IV - o direito à informação, à transparência e ao controle social das ações públicas; V - a integração e a transversalidade dos procedimentos, mecanismos e instâncias de participação social; e VII – a promoção e a defesa dos direitos humanos” – envolvem um plexo de situações mais difusas, que não podem, a priori, serem arroladas. A catalogação desses direitos protege tanto as liberdades mais básicas do homem, quanto os direitos nas mais diversas modalidades (saúde, educação, moradia).

Havendo finalidades que podem ser objetivamente reconhecidas como de matéria de parcerias com as OSCs, a própria lei acolheu expressões mais indeterminadas, as quais tão somente poderão ser evidenciadas como legítimas de forma casuística. Não obstante, considerando o atrelamento do regime jurídico das parcerias aos princípios da administração pública, a motivação deverá estar expressa, de maneira a estabelecer uma relação de aderência suficiente para evidenciar a legalidade e a legitimidade dos procedimentos de contratação.

Um outro aspecto relevante da norma, no que se refere à avaliação das parcerias, está previsto no art. 6º, elencando, entre as diretrizes fundamentais do regime jurídico das parcerias, a “priorização do controle de resultados”. Dito de outra forma, o sistema de avaliação, que anteriormente se centrava, basicamente, no controle formal das prestações de contas, volta-se, agora, para um exame menos burocrático, buscando, sobretudo, a obtenção de resultados objetivos, enfatizando o atingimento das metas no desenvolvimento das políticas públicas.

 

7.    O Estatuto Social das OSCs

 

O aspecto constitutivo da OSC é uma das primeiras etapas para definir a legalidade do repasse de valores na forma da Lei nº 13.019/2014. A lei estabelece os destinatários do regime geral de parcerias (art. 2º, I), que necessitam estar constituídos em cumprimento à lei civil.

A efetiva constituição, a teor do art. 34 da Lei, é condição sem a qual não pode a OSC firmar parceria com o Poder Público, ficando, em consequência, impossibilitado o repasse de valores às instituições que não atendam a essa exigência.

Por outro lado, não obstante a existência do registro e demais documentos fiscais, a análise das normas de organização interna da OSC é elemento necessário para determinar a possibilidade ou não da pactuação da parceria, pois, como determina o art. 33, caput e inciso I:

Art. 33. Para celebrar as parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por normas de organização interna que prevejam, expressamente: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

I - objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social;

 

As expressões contidas no inciso mencionado são por demais fluidas, mas podem ser razoavelmente interpretadas no caso concreto, observando-se diretrizes que a própria legislação indica no seu art. 5º (com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.204/2015)[13].

Assim, por exemplo, se determinado chamamento público dirige-se à formação de parcerias para educação ecológica, uma OSC que tenha como objeto estatutário a proteção do artesanato regional em tese não estaria habilitada, a não ser que houvesse, por hipótese, a execução de uma ação educativa, devidamente fundamentada, acerca do liame entre os insumos utilizados no artesanato e a defesa ecológica, sob o aspecto da sustentabilidade.

Em síntese, a análise do objeto social da OSC é imprescindível para a apreciação da parceria firmada.  Além disso, as normas de organização interna das Organizações da Sociedade Civil deverão conter, de forma expressa, disposições que atendam ao art. 33, III, IV e V, da Lei:

Art. 33. Para celebrar as parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por normas de organização interna que prevejam, expressamente: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

 III – que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta;

IV – escrituração de acordo com os princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;

V - possuir: (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

  1. a) no mínimo, um, dois ou três anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no âmbito dos Municípios, do Distrito Federal ou dos Estados e da União, admitida a redução desses prazos por ato específico de cada ente na hipótese de nenhuma organização atingi-los; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
  2. b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
  3. c) instalações, condições materiais e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas estabelecidas. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

 

É de se ressaltar, conforme parágrafos 1º a 3º desse artigo, todos incluídos pela Lei nº 13.204/2015, que essas exigências são flexibilizadas de acordo com o tipo de parceria ou da entidade que vier a firmá-la, a saber: a) na celebração de acordos de cooperação, somente será exigido o requisito previsto no inciso I; b) as organizações religiosas são dispensadas do atendimento ao disposto nos incisos I e III; c) as sociedades cooperativas deverão atender às exigências previstas na legislação específica e ao disposto no inciso IV, estando dispensadas do atendimento aos requisitos previstos nos incisos I e III.

Essas premissas visam a garantir a consistência das informações contábeis, e a situação da regularidade das OSCs com atributos sociais e trabalhistas, constituindo-se também em exigências à celebração da parceria.

 

8.    O Processo de Seleção: do chamamento público à contratação direta

 

O procedimento de seleção estabelecido no marco regulatório em muito se assemelha ao previsto no Estatuto das Licitações, embora apresente peculiaridades próprias. Tem, portanto, natureza jurídica de licitação.

Do mesmo modo que nas modalidades licitatórias da Lei nº 8.666/1993 e da Lei nº 10.520/2000 (Lei do Pregão), também no chamamento público se estabelece a disputa e o competitório. Além disso, todos os parâmetros compulsórios que regem o processo de seleção lhe atribuem um caráter vinculado. Embora existentes previsões, acerca da dispensa ou inexigibilidade do chamamento público, nos casos e condições delimitados, a administração, como regra geral, está impedida de escolher, a seu puro alvedrio, entidades do setor privado para celebrarem as parcerias. Não impera, portanto, a discricionariedade nesse caso, o que era muito frequente quando se firmavam convênios com essas entidades.

O que diferencia a Lei de Licitações da Lei das OSCs é que, no primeiro caso, a administração busca a contratação de bens, serviços ou obras e, no segundo, objetiva estabelecer a cooperação mútua. Diz o art. 23 da Lei nº 13.019/2014:

 

Art. 23. A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos seus órgãos e instâncias decisórias, independentemente da modalidade de parceria prevista nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

 

E, para tanto, a administração deverá estabelecer critérios a serem seguidos, especialmente quanto a objetos, metas, custos, e indicadores, quantitativos ou qualitativos, de avaliação de resultados.

Excetuadas as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade, a administração pública deverá realizar chamamento público para a celebração das parcerias sob a forma de Termo de Colaboração ou Termo de Fomento, a fim de selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto, a teor do disposto no art. 24 do novo Marco Regulatório.

No caso dos Acordos de Cooperação (quando não houver a transferência de recursos financeiros, nem o compartilhamento de bens patrimoniais), ou no caso das transferências de recursos decorrentes de emendas parlamentares em que houver sido identificada a entidade destinatária, é inaplicável o chamamento público, como disposto no art. 29 da Lei nº 13.019/214, com a redação dada pela Lei nº 13.204/2015.

O edital do chamamento deverá especificar a programação orçamentária que autoriza e viabiliza a celebração da parceria, o valor previsto para a realização do objeto, entre outros elementos essenciais constantes do § 1º do art. 24 da Lei. Confira-se:

 

I – a programação orçamentária que autoriza e viabiliza a celebração da parceria;

II – (Revogado pela Lei nº 13.204, de 2015)

III – o objeto da parceria;

IV – as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das propostas;

V – as datas e os critérios de seleção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontuação e ao peso atribuído a cada um dos critérios estabelecidos, se for o caso; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

VI – o valor previsto para a realização do objeto;

VII – (Revogado pela Lei nº 13.204, de 2015)

VIII – as condições para interposição de recurso administrativo; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

IX - a minuta do instrumento por meio do qual será celebrada a parceria; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

X - de acordo com as características do objeto da parceria, medidas de acessibilidade para pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida e idosos. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

 

A Lei das OSCs (art. 24, § 2º) identifica, à semelhança da Lei de Licitações, condutas vedadas ao gestor quando do procedimento de celebração de parcerias, no intuito de preservar os princípios que regem as contratações públicas. Confira-se:

 

  • 2oÉ vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto da parceria, admitidos: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

I – a seleção de propostas apresentadas exclusivamente por concorrentes sediados ou com representação atuante e reconhecida na unidade da Federação onde será executado o objeto da parceria; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

II – o estabelecimento de cláusula que delimite o território ou a abrangência da prestação de atividades ou da execução de projetos, conforme estabelecido nas políticas setoriais. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) (Grifamos).

 

No entanto, como inovação, nos incisos I e II (incluídos pela Lei nº 13.204/2015), é permitida a previsão de cláusulas que permitam distinções quanto à sede da entidade, ou quanto ao território ou abrangência da prestação das atividades, buscando, com isso, viabilizar a execução das políticas públicas por OSCs mais especializadas ou próximas do local onde se realizarão os projetos. Por óbvio, tais circunstâncias deverão estar devidamente motivadas e fundamentadas, para dar transparência e lisura aos procedimentos. 

Há casos evidentes em que se justificam essas restrições, como, por exemplo, nas parcerias com entidades assistenciais (como asilos, comunidades de baixa renda, entre outros) em que a OSC selecionada deverá ter a sua unidade de trabalho localizada no município ou região onde reside a população-alvo a ser atendida, para garantir efetividade na execução da política pública.

Diferentemente da Lei de Licitações, em que os critérios de julgamento dividem-se entre os tipos menor preço, melhor técnica e a combinação de técnica e preço, o critério norteador obrigatório para a avaliação das propostas na Lei n° 13.019/2014, face à ausência de finalidade lucrativa por parte da entidade celebrante, é a sua adequação aos objetivos do programa ou ação em que se insere o objeto da parceria, bem como, quando for o caso, ao valor de referência constante do edital de chamamento público. É o que dispõe o art. 27 da norma:

Art. 27. O grau de adequação da proposta aos objetivos específicos do programa ou ação em que se insere o objeto da parceria e, quando for o caso, ao valor de referência constante do chamamento público é critério obrigatório de julgamento. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

 

Quanto ao procedimento de julgamento, as propostas serão avaliadas por uma comissão de seleção previamente designada, ou constituída pelo respectivo conselho gestor, se o projeto for financiado com recursos de fundos específicos (como são exemplos os Conselhos da Saúde, do Idoso, da Criança e do Adolescente, entre outros).

Nos termos do art. 2º, inciso X, da Lei nº 13.019/2014, a Comissão de Seleção se constitui em um órgão colegiado da administração pública, destinado a processar e julgar chamamentos públicos, nomeado por ato publicado em meio oficial de comunicação, e composto com a participação de pelo menos um servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente, pertencente ao quadro de pessoal da administração pública realizadora do certame.

O § 2° do art. 27 da Lei impede de participar da comissão quem, nos últimos 5 (cinco) anos, tenha mantido relação jurídica com, ao menos, uma das entidades participantes do chamamento público, tudo com o objetivo de preservar a impessoalidade na escolha das propostas. Caso a hipótese mencionada ocorra, deverá ser designado membro substituto com qualificação equivalente à do substituído.

O marco regulatório previu em seu arcabouço a fase de habilitação das entidades, nos seguintes termos:

Art. 28. Somente depois de encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, a administração pública procederá à verificação dos documentos que comprovem o atendimento pela organização da sociedade civil selecionada dos requisitos previstos nos arts. 33 e 34. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

 

Conforme o art. 28, § 1º, na hipótese de a organização da sociedade civil selecionada não atender a esses requisitos, aquela imediatamente mais bem classificada poderá ser convidada a aceitar a celebração de parceria nos termos da proposta por ela apresentada (redação dada pela Lei nº 13.204/2015).  Isso difere substancialmente do previsto na Lei de Licitações, em que, desqualificada a primeira concorrente, a seguinte deverá manter os mesmos termos ofertados pela concorrente que não atendeu aos requisitos do edital. 

Caso a organização da sociedade civil convidada aceite celebrar a parceria, proceder-se-á à verificação, novamente, dos documentos que comprovem o atendimento aos requisitos previstos nos arts. 33 e 34.

 

9.    O regulamento de compras e contratações da OSC

 

Merece especial atenção a revogação, promovida pela Lei nº 13.204/2015, do inciso VIII do art. 34, que previa a obrigatoriedade de existência, na OSC, de “VIII - regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiro, aprovado pela administração pública celebrante, em que se estabeleça, no mínimo, a observância dos princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade.” (Grifou-se).

A redação original da Lei 13.019/2014 estabelecia, portanto, que as OSCs parceiras deveriam utilizar um regulamento de compras e contratações e que este fosse previamente aprovado pela Administração Pública realizadora do certame. Essa exigência foi prevista inicialmente nos arts. 34, inciso VIII; 35, inciso V, alínea I; 42, parágrafo único, inciso II; e 43.

Contudo, o tema foi amplamente discutido ao longo da tramitação do Projeto de Lei que culminou com a edição da Lei 13.019/2014, tendo causado grande controvérsia, diante da alegada ingerência na liberdade de auto‑organização das entidades privadas no momento da aprovação desses regulamentos pela Administração Pública, resultando na sua revogação, com o advento da Lei nº 13.204/2015.

No entanto, ainda que objetivando uma maior flexibilização das regras atinentes, a atual redação vai ao extremo oposto, substituindo a exigência de um regulamento previamente aprovado por outro que fica a critério da OSC, para a utilização dos recursos públicos repassados, deixando uma lacuna legislativa em um tema muito controverso, e propugnando, apenas, que a entidade, ao realizar as suas aquisições, atente para os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade, da economicidade, da isonomia, entre outros requisitos tão relevantes.

Tanto é assim, que o Decreto Federal nº 8.726, de 27 de abril de 2016, que regulamenta a Lei nº 13.019/2014 no âmbito da União, no seu art. 26, prevê, para as parcerias com aquele Ente, que “as compras e contratações de bens e serviços pela organização da sociedade civil com recursos transferidos pela administração pública federal adotarão métodos usualmente utilizados pelo setor privado”.

É necessário ressaltar, todavia, que, embora não necessitem submeter o seu regulamento de compras e contratações à aprovação da administração pública, as aquisições e contratações efetivadas por essas entidades, utilizando recursos públicos, deverão ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado no âmbito de cada entidade.

Essas, a propósito, são as locuções utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1923-DF, que examinava a constitucionalidade da Lei nº 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais, uma vez que tais posicionamentos também podem ser estendidos às Organizações da Sociedade Civil, no que se refere à sua política de aquisições com a utilização de recursos públicos.

Para bem dimensionar o alcance desse entendimento, merecem destaque os excertos transcritos a seguir:

  1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré‑concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva.
  2. Os setores de saúde (CF, art. 199, caput), educação (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram serviços públicos sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada, permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituição.
  3. A atuação do poder público no domínio econômico e social pode ser viabilizada por intervenção direta ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficiários, no primeiro caso, ou fazendo uso, no segundo caso, de seu instrumental jurídico para induzir que os particulares executem atividades de interesses públicos através da regulação, com coercitividade, ou através do fomento, pelo uso de incentivos e estímulos a comportamentos voluntários.
  4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuação estará, invariavelmente, submetido ao que a doutrina contemporânea denomina de controle da Administração Pública sob o ângulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto).
  5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública.
  6. A finalidade de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público, através da inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação.
  7. Na essência, preside a execução deste programa de ação institucional a lógica que prevaleceu no jogo democrático, de que a atuação privada pode ser mais eficiente do que a pública em determinados domínios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado.
  8. Os arts. 18 a 22 da Lei nº 9.637/98 apenas concentram a decisão política, que poderia ser validamente feita no futuro, de afastar a atuação de entidades públicas através da intervenção direta para privilegiar a escolha pela busca dos mesmos fins através da indução e do fomento de atores privados, razão pela qual a extinção das entidades mencionadas nos dispositivos não afronta a Constituição, dada a irrelevância do fator tempo na opção pelo modelo de fomento – se simultaneamente ou após a edição da Lei.
  9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).
  10. A atribuição de título jurídico de legitimação da entidade através da qualificação configura hipótese de credenciamento, no qual não incide a licitação pela própria natureza jurídica do ato, que não é contrato, e pela inexistência de qualquer competição, já que todos os interessados podem alcançar o mesmo objetivo, de modo includente, e não excludente.
  11. A previsão de competência discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº 9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo.
  12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.
  13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens, recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37, caput).
  14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.
  15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.
  16. Os empregados das Organizações Sociais não são servidores públicos, mas sim empregados privados, por isso que sua remuneração não deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razões, também não se aplica às Organizações Sociais a exigência de concurso público (CF, art. 37, II), mas a seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, deve ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.
  17. Inexiste violação aos direitos dos servidores públicos cedidos às organizações sociais, na medida em que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessária a previsão em lei para que verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizações sociais, sob pena de afronta à própria lógica de eficiência e de flexibilidade que inspiraram a criação do novo modelo.
  18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício dos órgãos constitucionais.
  19. A previsão de percentual de representantes do poder público no Conselho de Administração das organizações sociais não encerra violação ao art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal, uma vez que dependente, para concretizar-se, de adesão voluntária das entidades privadas às regras do marco legal do Terceiro Setor.
  20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme a Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que:

(i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98;

(ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;

(iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF;

(iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;

(v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e

(vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas”. (Grifou-se).

 

Assim, com esse entendimento, admite-se uma flexibilização na rigidez dos procedimentos de aquisição e contratações efetivadas por essas entidades, mas mantém-se, ainda, a obrigatoriedade de obediência aos princípios constitucionais.

 

10.    Hipóteses de contratação direta

 

A Lei nº 13.019/2014 elenca, em seu art. 30, os casos de dispensa de chamamento público:  I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; II – nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; III – quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança; e VI – no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política.

Por outro lado, no art. 31, são estabelecidas as hipóteses de inexigibilidade do chamamento, como segue:

Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

I – o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

II – a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015). (Grifou-se).

 

Nesse sentido, para que seja possível a contratação direta, conforme estabelecido na Lei, é necessária a elaboração de justificativa detalhada acerca da ausência do procedimento de chamamento público, bem como a publicação do respectivo extrato, sujeita à eventual impugnação por qualquer entidade interessada, conforme se observa no teor do art. 32 e seus parágrafos:

 

Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

  • 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
  • 2º Admite-se a impugnação à justificativa, apresentada no prazo de cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até cinco dias da data do respectivo protocolo. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
  • 3º Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
  • 4º A dispensa e a inexigibilidade de chamamento público, bem como o disposto no art. 29, não afastam a aplicação dos demais dispositivos desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) (Grifou-se).

 

Por fim, é relevante ressaltar que a dispensa ou a inexigibilidade do chamamento público não afasta a aplicação dos demais dispositivos da Lei, ou seja, a necessidade de firmatura do respectivo Termo, a explicitação do Plano de Trabalho, a atividade de monitoramento e fiscalização, bem como a apresentação da prestação de contas acerca dos recursos recebidos, e demais regras atinentes.

 

11.    Formalização da Parceria: Termo de Colaboração, Termo de Fomento e Acordo de Cooperação

 

Especificamente quanto aos Termos de Colaboração e de Fomento, como instrumentos de contratação da parceria voluntária, os arts. 16 e 17 da Lei estabelecem o seguinte:

Art. 16. O termo de colaboração deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho de sua iniciativa, para celebração de parcerias com organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

Art. 17. O termo de fomento deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho propostos por organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) (Grifou-se).

 

Assim, a diferença básica que se estabelece entre um e outro instrumento reside na iniciativa para a formação da parceria; na colaboração a proposição é do Poder Público, enquanto no fomento é da Entidade Privada. No mais, são instrumentos em muito similares que buscam formalizar parcerias em prol do interesse público.

No que se refere ao terceiro tipo de parceria, o Acordo de Cooperação, em que não há a transferência de recursos financeiros, é desnecessário realizar-se chamamento público para a sua celebração (como explicitado no art. 29, com a redação dada pela Lei nº 13.204/2015)[14]. No entanto, ainda que sem transferência de recursos, se o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, o chamamento público torna-se obrigatório, também nessa modalidade de parceria.

 

12.    Impedimentos e vedações à celebração das parceiras

 

O art. 39 da Lei disciplina as hipóteses em que a organização da sociedade civil ficará impedida de celebrar parcerias, in verbis:

 

Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:

I – não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não esteja autorizada a funcionar no território nacional;

II – esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada;

III - tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

IV – tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos 5 (cinco) anos, enquanto não for sanada a irregularidade que motivou a rejeição e não forem quitados os débitos que lhe foram eventualmente imputados, ou for reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição;

V – tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade:

  1. a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração;
  2. b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública;
  3. c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;
  4. d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;

VI – tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;

VII – tenha entre seus dirigentes pessoa:

  1. a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
  2. b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação;
  3. c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei no 429, de 2 de junho de 1992. (Grifou-se).

 

Merece comentário, inicialmente, o previsto no inciso III do art. 39, que trata das relações de parentesco que são impeditivas para a celebração das parcerias. Na redação original da Lei nº 13.019/2014, caracterizava-se o impedimento quando o dirigente da OSC fosse membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública, em qualquer esfera governamental (da União, Estados, DF e Municípios), incluindo na mesma vedação o respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau. Com a edição da Lei nº 13.204/2015, o texto do inciso foi alterado, passando a prever que o impedimento se dará somente na mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento.[15]

Além desses aspectos, destacam-se, por sua relevância, outros impedimentos para a celebração das parcerias previstas na Lei nº 13.019/2014: (a) a organização da sociedade civil que esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada; (b) que tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos 5 (cinco) anos, enquanto não for sanada a irregularidade que motivou a rejeição e não forem quitados os débitos que lhe foram eventualmente imputados, ou for reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição, (c) as organizações que tenham tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos, e (d) tenha, como dirigente, pessoa considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992.

Por outro lado, o art. 40 da Lei traz outras vedações para a celebração de parcerias, quando tiverem por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, as seguintes atividades:  delegação de funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades afetas exclusivamente ao Estado.  Portanto, atividades típicas de Estado não podem ser objeto de terceirização, mediante parcerias.

 

13.    Prestação de Contas, Controle e Transparência

 

Na perspectiva estatal, a figura central na análise da prestação de contas é o gestor, agente público responsável pela gestão da parceria, designado por ato publicado em meio oficial de comunicação, com poderes de controle e fiscalização (art. 2º, VI). A este a lei imputou a responsabilidade de emissão de parecer técnico conclusivo de análise da prestação de contas final (art. 61, IV).

Ao parecer do gestor sucede a apreciação conclusiva da administração pública (art. 69, § 5º). No âmbito desta, compete ao administrador público – “agente público revestido de competência para assinar termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação com organização da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, ainda que delegue essa competência a terceiros” (art. 2º, V) – decidir quanto à prestação de contas, alternativamente, pela sua aprovação, aprovação com ressalvas ou rejeição e determinação de imediata instauração de tomada de contas especial (art. 69, § 5º, I, II e III, com a redação dada pela Lei nº 13.204/2015).

Nesse sentido, evidencia-se que a competência originária para decidir sobre a prestação de contas apresentada pela OSC recai sobre a figura do administrador público que assinou o termo de parceria, e que representa o órgão repassador dos recursos.

Essa é a essência do comando normativo, e que é ratificada pelo teor do art. 72, § 1º, explicitando que “o administrador público responde pela decisão sobre a aprovação da prestação de contas ou por omissão em relação à análise de seu conteúdo, levando em consideração, no primeiro caso, os pareceres técnico, financeiro e jurídico, sendo permitida delegação a autoridades diretamente subordinadas, vedada a subdelegação” (incluído pela Lei nº 13.204/2015).

A prestação de contas deverá ser feita observando-se as regras previstas na Lei, bem como os prazos e normas de elaboração constantes do instrumento de parceria e do plano de trabalho.

O regulamento estabelecerá procedimentos simplificados para prestação de contas (art. 63, § 3º, com a redação dada pela Lei nº 13.204/2015). Contudo, ainda assim, a prestação de contas apresentada pela organização da sociedade civil deverá conter elementos que permitam ao gestor da parceria avaliar o andamento ou concluir que o seu objeto foi executado conforme pactuado, com a descrição pormenorizada das atividades realizadas e a comprovação do alcance das metas e dos resultados esperados, até o período de que trata a prestação de contas.

A partir da análise efetivada sobre a prestação de contas, serão glosados os valores relacionados a metas e resultados que forem descumpridos sem justificativa suficiente, nos termos do art. 64, §1º (redação dada pela Lei nº 13.204/2015).

Os dados financeiros serão analisados com o intuito de estabelecer o nexo de causalidade entre a receita e a despesa realizada, a sua conformidade e o cumprimento das normas pertinentes.

A prestação de contas e todos os atos que dela decorram dar-se-ão em plataforma eletrônica, permitindo a visualização por qualquer interessado. Essa previsão prestigia o controle social, mediante transparência ativa nos portais da Administração Pública ou da própria OSC, ou sob demanda, com base na Lei de Acesso à Informação.

Será elaborado o Relatório de Execução do Objeto, nos termos do art. 66, inciso I, pela organização da sociedade civil, contendo as atividades ou projetos desenvolvidos para o cumprimento do objeto e o comparativo de metas propostas com os resultados alcançados (conforme redação dada pela Lei nº 13.204/2015).

Igualmente, deverá ser elaborado o Relatório de Execução Financeira (art. 66, inciso II), com a descrição das despesas e receitas efetivamente realizadas e sua vinculação com a execução do objeto, na hipótese de descumprimento de metas e resultados estabelecidos no plano de trabalho (conforme alteração promovida pela Lei nº 13.204/2015).

Nesse ponto, é relevante ressaltar que a intenção da norma é exigir a análise do Relatório de Execução Financeira somente no caso de não atingimento das metas pactuadas, prestigiando, aqui, a proeminência dos resultados frente aos meios, como referido no art. 64, § 3º, “a análise da prestação de contas deverá considerar a verdade real e os resultados alcançados”.

Contudo, ainda que atingidas as metas e os resultados, há que se ponderar se os mesmos não foram alcançados com sobrepreço ou desperdício de recursos públicos, com o que se faz necessário, em momento subsequente, serem avaliados os aspectos financeiros de sua execução.

A Administração Pública deverá considerar ainda em sua análise os seguintes relatórios elaborados internamente, quando houver: relatório da visita técnica in loco eventualmente realizada durante a execução da parceria; e relatório técnico de monitoramento e avaliação, homologado pela comissão de monitoramento e avaliação designada, sobre a conformidade do cumprimento do objeto e os resultados alcançados durante a execução do termo de colaboração ou de fomento, conforme previsão contida no parágrafo único, incisos I e II, do art. 66, com a redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015.

 Com base esses elementos, o gestor emitirá parecer técnico de análise de prestação de contas da parceria celebrada. No caso de prestação de contas única, o gestor emitirá parecer técnico conclusivo para fins de avaliação do cumprimento do objeto, e se a duração da parceria exceder um ano, a organização da sociedade civil deverá apresentar prestação de contas ao fim de cada exercício, para fins de monitoramento do cumprimento das metas do objeto.

Por fim, tendo por objetivo avaliar a eficácia e a efetividade das ações em execução ou que já foram realizadas, os pareceres técnicos de que trata o art. 67 deverão mencionar obrigatoriamente: a) os resultados já alcançados e seus benefícios; b) os impactos econômicos ou sociais; c) o grau de satisfação do público-alvo; e d) a possibilidade de sustentabilidade das ações após a conclusão do objeto pactuado.

Nos termos do art. 69, a organização da sociedade civil está obrigada a prestar as contas da boa e regular aplicação dos recursos recebidos no prazo de até 90 (noventa) dias a partir do término da vigência da parceria, ou no final de cada exercício, se a duração da parceria exceder um ano.  O prazo para a prestação final de contas será estabelecido de acordo com a complexidade do objeto da parceria. Não há impedimento a que o instrumento de parceria estabeleça prestações de contas parciais, periódicas ou exigíveis após a conclusão de etapas vinculadas às metas do objeto.

É relevante referir, ainda, que a administração pública pode promover a instauração de tomada de contas especial antes do término da parceria, ante evidências de irregularidades na execução do objeto, conforme redação dada pela Lei nº 13.204/2015, sendo que o dever de prestar contas surge no momento da liberação da primeira parcela dos recursos financeiros.

Constatada irregularidade ou omissão na prestação de contas, será concedido prazo para a organização da sociedade civil sanar a irregularidade ou cumprir a obrigação. Esse prazo é limitado a 45 (quarenta e cinco) dias por notificação, prorrogável, no máximo, por igual período, dentro do prazo que a administração pública possui para analisar e decidir sobre a prestação de contas e comprovação de resultados.

Por fim, transcorrido o prazo para saneamento da irregularidade ou da omissão, e não havendo o saneamento, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deve adotar as providências para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano e obtenção do ressarcimento, nos termos da legislação vigente, instaurando, como referido anteriormente, a respectiva tomada de contas especial (arts. 70, § 2º, combinado com o art. 69, § 2º).

A administração pública terá como responsabilidade a apreciação da prestação de contas final no prazo de até 150 dias, contado da data de seu recebimento ou do cumprimento de diligência por ela determinada, prorrogável justificadamente por igual período.

De acordo com as alterações promovidas pela Lei nº 13.204/2015, as prestações de contas serão avaliadas como: (I) regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, o cumprimento dos objetivos e metas estabelecidos no plano de trabalho; (II) regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte em dano ao erário; e (III) irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes circunstâncias:

  1. a) omissão no dever de prestar contas;
  2. b) descumprimento injustificado dos objetivos e metas estabelecidos no plano de trabalho;
  3. c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;
  4. d) desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.

Como referido anteriormente, o administrador público responde pela decisão sobre a aprovação da prestação de contas ou por omissão em relação à análise de seu conteúdo, levando em consideração, no primeiro caso, os pareceres técnico, financeiro e jurídico. Além disso, quando houver decisão pela irregularidade das contas, após exaurida a fase recursal, se mantida a decisão, a organização da sociedade civil poderá solicitar autorização para que o ressarcimento ao erário seja promovido por meio de ações compensatórias de interesse público, mediante a apresentação de novo plano de trabalho, conforme o objeto descrito no termo de colaboração ou de fomento e a área de atuação da organização, cuja mensuração econômica será feita a partir do plano de trabalho original, desde que não tenha havido dolo ou fraude e não seja o caso de restituição integral dos recursos (regra incluída pela Lei nº 13.204, de 2015).

Por outro lado, importante disposição da lei, no sentido da transparência e do estímulo ao controle social, diz com o registro, em plataforma eletrônica, das impropriedades que deram causa às ressalvas ou à rejeição da prestação de contas, a serem consideradas por ocasião da assinatura de futuras parcerias com a administração pública.

 

14.    Das regras de transição

 

A Lei cuida, igualmente, das regras de transição, disciplinando, em seu art. 83, a forma como se dará o tratamento dos “convênios” até então existentes e que devem se adequar, sob a forma de parceria, às novas disposições legais quanto à matéria.

Assim, os convênios existentes no momento da entrada em vigor da Lei nº 13.019/2014 permanecerão regidos pela legislação vigente ao tempo de sua celebração, sem prejuízo da aplicação subsidiária desta Lei, naquilo em que for cabível, desde que em benefício do alcance do objeto da parceria.

Por outro lado, as parcerias preexistentes poderão ser prorrogadas de ofício, no caso de atraso na liberação de recursos por parte da administração pública, por período equivalente ao atraso (redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015).

Já as parcerias que haviam sido firmadas por prazo indeterminado, ou que estejam em execução no momento de vigência da nova Lei, deverão ser, alternativamente, substituídas por Termos de Colaboração ou de Fomento, conforme o caso, no prazo de até um ano após a data da entrada em vigor desta Lei, ou serem rescindidas unilateralmente pela administração pública (conforme § 2º, I e II, do art. 83, incluído pela Lei nº 13.204, de 2015).

Desta forma, para a União e Estados, como a entrada em vigência da Lei se deu em 23-01-2016, as parcerias poderão ser prorrogadas, mediante aditivo, até 23-01-2017, data-limite para a adequação de todos esses instrumentos às novas regras estabelecidas para o regime de parcerias.

No caso dos Municípios, para os quais o início de vigência da Lei se deu em 01‑01-2017, os convênios até então existentes (entre a Administração Municipal e suas OSCs parceiras) deverão obedecer às seguintes regras:

  1. a) Convênios em andamento: poderão ser prorrogados até 01‑01‑2018, por termo aditivo, adequando a sua denominação (Termo de Colaboração ou de Fomento), permanecendo regidos pela legislação vigente ao tempo de sua celebração, aplicando-se subsidiariamente as regras da nova Lei (como plano de trabalho, monitoramento, prestação de contas, etc.);
  2. c) Após 01-01-2018, todos os convênios anteriores deverão ser rescindidos, devendo ser realizados os novos procedimentos previstos na Lei nº 13.019/2014 (especialmente o chamamento público e as demais regras atinentes).
  3. c) As novas parcerias, assinadas a partir de 01-01-2017, deverão dar cumprimento integral às regras da nova lei (chamamento público, prestação de contas, monitoramento, etc.).

 

15.    Das Sanções Administrativas à Entidade

 

No caso da execução da parceria em desacordo com o plano de trabalho e com as normas previstas na Lei nº 13.019/2014, assim como em legislações específicas, a administração pública poderá, garantida a defesa prévia, aplicar à OSC, nos termos do art. 73, as seguintes sanções: I - advertência; II - suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo não superior a dois anos; III - declaração de inidoneidade para participar de chamamento público ou celebrar parceria ou contrato com órgãos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a organização da sociedade civil ressarcir a administração pública pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso II.

As sanções estabelecidas nos incisos II e III são de competência exclusiva de Ministro de Estado ou de Secretário Estadual, Distrital ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de dez dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após dois anos de aplicação da penalidade.

Contudo, conforme os §§ 2º e 3º do art. 73, incluído pela Lei nº 13.204/2015, prescreve em cinco anos, contados da data da apresentação da prestação de contas, a aplicação de penalidade decorrente de infração relacionada à execução da parceria, interrompendo-se essa prescrição com a edição de ato administrativo voltado à apuração da responsabilidade.

No que se refere às sanções, merecem relevo, igualmente, as tipificações inseridas na Lei nº 8.429/1992 (Improbidade Administrativa), como segue:

 

Seção II - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

(...)

XVI - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XVIII - celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

XX - liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

Seção III - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

(...)

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

(...)

CAPÍTULO VII - Da Prescrição

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

(...)

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei. (Incluído  pela Lei nº 13.019/2014). (Grifou-se).

 

Nesse sentido, não só aos órgãos de controle interno e externo cabem atribuições previstas no novo Marco Regulatório, mas, igualmente, ao Ministério Público, em sua esfera de competência, no que tange às ações com base na Lei de Improbidade Administrativa, objetivando garantir a adequada utilização das parcerias entre o Estado e o Setor Privado, harmonizando essas iniciativas com as regras constitucionais e legais atinentes à boa aplicação dos recursos públicos envolvidos.

 

16.    Da fiscalização pelo Controle Interno

 

Embora a taxatividade normativa evidencie o dever de prestar contas por parte das OSCs primeiramente ao órgão repassador e, em um segundo momento, ao Tribunal de Contas (sob a forma de Tomadas de Contas Especiais), é obrigatória a integração do Controle Interno ao processo de fiscalização das parcerias, pois este não apenas apoia o controle externo no exercício de sua missão institucional, como possui dentre suas finalidades comprovar a legalidade da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado, nos termos do art. 74, II, da Constituição da República. Confira-se:

 

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

  • 1º - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
  • 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. (Grifou-se).

 

No âmbito estadual, a Lei Orgânica da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado (LC nº 13.451/2010) repete o comando constitucional, no seu art. 2º, II, dispondo que, dentre as suas funções institucionais, está a de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e à eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial no âmbito da Administração Pública Estadual, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.

Para os entes municipais, o TCE-RS editou a Resolução nº 936/2012, que orienta o sistema de controle interno, indicando no seu art. 4º, “h”, como item de verificação obrigatória, o exame da legalidade e avaliação dos resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração municipal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades do direito privado, instrumentalizando na esfera local a norma prevista constitucionalmente.

Dessa maneira, tanto pelo comando originário da Constituição quanto por seu desdobramento na órbita interna dos entes federados, o modelo de fiscalização que porventura venha a ser adotado no âmbito do controle externo não pode prescindir de fase interventiva do controle interno.

Ressalte-se, ainda, que o Marco Regulatório das OSCs prevê expressamente a atuação do controle interno, estabelecendo, entre as cláusulas essenciais dos termos de parceria, o livre acesso dos agentes da administração pública, do controle interno e do Tribunal de Contas “aos documentos e às informações relacionadas a termos de colaboração ou a termos de fomento, bem como aos locais de execução do respectivo objeto” (Redação dada pela Lei nº 13.204/2015), para fins de fiscalização do seu efetivo cumprimento, conforme disposto nos arts. 42, XV e 48, I a III[16], da Lei.

Além disso, o art. 59, § 1º, VI, determina que o relatório técnico de monitoramento e avaliação da parceria, emitido pela administração pública, contenha a análise de eventuais auditorias realizadas pelos controles interno e externo, no âmbito da fiscalização preventiva, bem como de suas conclusões e das medidas que tomaram em decorrência dessas auditorias (conforme redação dada pela Lei nº 13.204 2015).

 

17.    O controle externo: o papel dos Tribunais de Contas

 

O dever de prestar contas da gestão de recursos públicos não é uma obrigação que se dirige, tão somente, aos agentes públicos, mas alcança as pessoas de direito privado que recebam recursos estatais para ações de interesse público. Isso é expresso, com clareza, na Constituição da República, in verbis:

 

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998). (Grifou-se).

 

Não bastasse a literalidade do texto, o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, manifestou-se quanto ao alcance do dever de prestar contas por parte das organizações privadas:

 

EMENTA: 1. O Tribunal de Contas tem atribuição fiscalizadora acerca de verbas recebidas do Poder Público, sejam públicas ou privadas (MS n° 21.644/DF), máxime porquanto implícito ao sistema constitucional a aferição da escorreita aplicação de recursos oriundos da União, mercê da interpretação extensiva do inciso II do art. 71 da Lei Fundamental. 2. O art. 71, inciso II, da CRFB/88 eclipsa no seu âmago a fiscalização da Administração Pública e das entidades privadas. 3. É cediço na doutrina pátria que “o alcance do inciso [II do art. 71] é vasto, de forma a alcançar todos os que detenham, de alguma forma, dinheiro público, em seu sentido amplo. Não há exceção e a interpretação deve ser a mais abrangente possível, diante do princípio republicano, (...)”. (OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro . 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 564). 4. O Decreto nº 200/67, dispõe de há muito que quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes.”. 5. O Tribunal de Contas da União, sem prejuízo de sua atuação secundum constitutionem, atua com fundamento infraconstitucional, previsto no art. 8º da Lei Orgânica desse órgão fiscalizatório. 6. As instâncias judicial e administrativa não se confundem, razão pela qual a fiscalização do TCU não inibe a propositura da ação civil pública, tanto mais que, consoante informações prestadas pela autoridade coatora, “na hipótese de ser condenada ao final do processo judicial, bastaria à Impetrante a apresentação dos documentos comprobatórios da quitação do débito na esfera administrativa ou vice-versa.”. Assim, não ocorreria duplo ressarcimento em favor da União pelo mesmo fato. 7. Denegação da segurança, sem resolução do mérito, diante da falta de apresentação, nesta ação, de fundamento capaz de afastar a exigibilidade do título constituído pelo TCU em face da Impetrante, ficando ressalvado, ex vi do art. 19 da Lei nº 12.016, o direito de propositura de ação própria, ou mesmo de eventual oposição na execução fiscal ou na ação civil pública para o afastamento da responsabilidade da Impetrante. (MS/26.969 – Julgado em 11/2014) (Grifou-se).

 

No regime jurídico de cooperação entre o Estado e as organizações da sociedade civil não se poderia deixar de contemplar o dever destas de prestar contas dos valores a elas carreados para consecução da finalidade consignada no chamamento público. Mas se a prestação de contas perante o órgão repassador mostra-se delineada na Lei das OSCs, também se faz necessária uma análise ante o órgão de controle externo.

A Lei em diversas oportunidades remete à intervenção do Tribunal de Contas no âmbito das parcerias celebradas:

 

Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

XIV - prestação de contas: procedimento em que se analisa e se avalia a execução da parceria, pelo qual seja possível verificar o cumprimento do objeto da parceria e o alcance das metas e dos resultados previstos, compreendendo duas fases: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

  1. a) apresentação das contas, de responsabilidade da organização da sociedade civil;
  2. b) análise e manifestação conclusiva das contas, de responsabilidade da administração pública, sem prejuízo da atuação dos órgãos de controle;

(...)

Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:

(...)

VI – tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;

VII – tenha entre seus dirigentes pessoa:

  1. a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;

(...)

Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

XV – o livre acesso dos servidores dos órgãos ou das entidades públicas repassadoras dos recursos, do controle interno e do Tribunal de Contas correspondentes aos processos, aos documentos, às informações referentes aos instrumentos de transferências regulamentados por esta Lei, bem como aos locais de execução do objeto;

(...)

Art. 48. As parcelas dos recursos transferidos no âmbito da parceria serão liberadas em estrita conformidade com o cronograma de desembolso aprovado, exceto nos casos a seguir, nos quais ficarão retidas até o saneamento das impropriedades:

(...)

III – quando a organização da sociedade civil deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pela administração pública ou pelos órgãos de controle interno ou externo.

(...)

Art. 59. A administração pública emitirá relatório técnico de monitoramento e avaliação de parceria celebrada mediante termo de colaboração ou termo de fomento e o submeterá à comissão de monitoramento e avaliação designada, que o homologará, independentemente da obrigatoriedade de apresentação da prestação de contas devida pela organização da sociedade civil. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

  • 1º O relatório técnico de monitoramento e avaliação da parceria, sem prejuízo de outros elementos, deverá conter: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

VI - análise de eventuais auditorias realizadas pelos controles interno e externo, no âmbito da fiscalização preventiva, bem como de suas conclusões e das medidas que tomaram em decorrência dessas auditorias. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

Art. 60. Sem prejuízo da fiscalização pela administração pública e pelos órgãos de controle, a execução da parceria será acompanhada e fiscalizada pelos conselhos de políticas públicas das áreas correspondentes de atuação existentes em cada esfera de governo. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) (Grifou-se).

 

Como já referenciado, na dimensão primária, o dever de prestação de contas segue o modelo tradicional, ou seja, a entidade tomadora dos recursos tem de encaminhar tal documento para apreciação do órgão repassador.

Por sua vez, na perspectiva do controle externo, e em razão do disposto no art. 39, evidencia-se que a análise da responsabilidade pela gestão dos recursos públicos não se exaure apenas no âmbito do órgão repassador, especialmente quando este decidir pela “rejeição da prestação de contas e determinação de imediata instauração de tomada de contas especial” (nos termos do art. 69, § 5º, inciso III), situação em que, nessas específicas circunstâncias, competirá ao Tribunal de Contas decidir sobre eventuais responsabilidades.

Isso porque o comando legal é imperativo na determinação de que não poderá pactuar com o Poder Público a pessoa jurídica cujas contas de parceria tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação. Igualmente é vedada a parceria caso a organização tenha entre seus dirigentes pessoa cujas contas igualmente tenham sido rejeitadas pela Corte de Contas.

Mas é importante frisar que essa competência do TCE se dará, sob a forma de tomada de contas especial, somente naquelas contas que tiverem sido rejeitadas pelo órgão repassador dos recursos, fazendo valer a regra contida no art. 72, § 1º, que confere ao administrador público a competência para decidir sobre a aprovação da prestação de contas, inclusive para apreciar eventuais recursos (art. 72, § 2º), bem como para autorizar o ressarcimento ao erário mediante “ações compensatórias de interesse público”, desde que não tenha havido dolo ou fraude e não seja caso de restituição integral dos recursos, conforme a nova redação dada pela Lei nº 13.204/2015.

Nesse sentido, a decisão originária é do órgão repassador dos recursos. Em um segundo momento, no caso de rejeição de contas e a consequente instauração da Tomada de Contas Especial, passará o Tribunal de Contas a atuar, exarando decisão a respeito da matéria, com os seus evidentes consectários.

Assim, a subordinação das OSCs e seus dirigentes à manifestação do Tribunal de Contas, nos expressos termos da Lei, se dará em momento posterior, nos casos de rejeição das contas pelo órgão repassador dos recursos, remanescendo dano ao erário a ser reparado.

Cabe salientar que a orientação vigente no TCE-RS, quanto às pessoas privadas, está contida no Parecer Coletivo nº 01/2010 da Auditoria:

 

PARECER COLETIVO 01/2010 - TRIBUNAL DE CONTAS. Alcance de sua jurisdição administrativa. Arts. 70, parágrafo único, 71, inciso II, e 75 da Constituição da República. Art. 71 da Constituição do Estado. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. AGENTES E ENTIDADES PRIVADAS. De regra, agentes e entidades privadas não respondem perante os Tribunais de Contas, salvo se (a) estiverem sujeitos ao dever de prestar contas por haverem gerido recursos públicos, em razão da natureza do vínculo, ou (b) causarem lesão aos cofres públicos em concurso com servidor público. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Em tais hipóteses, é imperativo decorrente do devido processo legal e dos princípios do contraditório e da ampla defesa que se proceda à intimação do agente ou entidade privada, para que, querendo, se manifeste no processo.

 

Do parecer referido, mesmo que anterior à vigência da Lei das OSCs, observa-se que a orientação consignada na letra “a” mantém-se incólume. A conclusão, portanto, é de que, tanto pela interpretação do dispositivo legal já citado, quanto pelo indicativo enunciado na manifestação consultiva, as parcerias a serem firmadas sob a égide da Lei das OSCs encontram-se, nesse prisma, sob a alçada de fiscalização do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.

À semelhança das disposições afetas ao controle interno, o Marco Regulatório também assegura o livre acesso dos servidores dos Tribunais de Contas aos processos, documentos e informações relacionadas a termos de colaboração ou a termos de fomento, bem como aos locais de execução do respectivo objeto.

As parcelas dos recursos transferidos no âmbito da parceria serão liberadas em estrita conformidade com o cronograma de desembolso, exceto em alguns casos (art. 48, I a III), nos quais ficarão retidas até o saneamento das impropriedades.

Assim, serão retidas parcelas de recursos quando a organização da sociedade civil deixar de adotar, sem justificativa suficiente, as medidas saneadoras apontadas pela administração pública ou pelo órgão de controle interno ou externo.

Por fim, os Tribunais de Contas, independentemente do julgamento das Tomadas de Contas Especiais que vierem a ser instauradas, poderão realizar uma atuação preventiva, em auditorias amostrais, verificando a atividade fiscalizatória exercida pela própria administração pública repassadora do recurso, junto às OSCs parceiras, bem como aferindo a atuação do controle interno local, nesse processo, fazendo repercutir, no exame das Contas Anuais desses gestores, eventuais impropriedades constatadas.

 

18.    A transparência e o controle social das parcerias

 

A Lei das OSCs adota a transparência e o controle social como premissas fundamentais ao regime das parcerias, como expressamente menciona no seu art. 5°, IV, in verbis:

Art. 5º O regime jurídico de que trata esta Lei tem como fundamentos a gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil, a transparência na aplicação dos recursos públicos, os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência e da eficácia, destinando-se a assegurar: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

IV – o direito à informação, à transparência e ao controle social das ações públicas.

 

Esses princípios se efetivam em diversas disposições instrumentais ao longo da Lei, buscando dar-lhes concretude. Confiram-se, nessa linha, os seguintes dispositivos:

 

Art. 6º São diretrizes fundamentais do regime jurídico de parceria: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

V - o estabelecimento de mecanismos que ampliem a gestão de informação, transparência e publicidade;

(...)

Art. 10. A administração pública deverá manter, em seu sítio oficial na internet, a relação das parcerias celebradas e dos respectivos planos de trabalho, até cento e oitenta dias após o respectivo encerramento. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

Art. 11. A organização da sociedade civil deverá divulgar na internet e em locais visíveis de suas sedes sociais e dos estabelecimentos em que exerça suas ações todas as parcerias celebradas com a administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

Art. 12. A administração pública deverá divulgar pela internet os meios de representação sobre a aplicação irregular dos recursos envolvidos na parceria. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

Art. 18. É instituído o Procedimento de Manifestação de Interesse Social como instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria.

(...)

Art. 24. Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

Art. 26. O edital deverá ser amplamente divulgado em página do sítio oficial da administração pública na internet, com antecedência mínima de trinta dias. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

  • 4º A administração pública homologará e divulgará o resultado do julgamento em página do sítio previsto no art. 26. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
  • 5º Será obrigatoriamente justificada a seleção de proposta que não for a mais adequada ao valor de referência constante do chamamento público. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

  • 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

Art. 38. O termo de fomento, o termo de colaboração e o acordo de cooperação somente produzirão efeitos jurídicos após a publicação dos respectivos extratos no meio oficial de publicidade da administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) (Grifou-se).

 

Do exame dos dispositivos citados, percebe-se a relevância de dar transparência e publicidade aos atos administrativos atinentes, de modo a permitir o acompanhamento de sua adequação por parte da administração repassadora dos recursos, pelos órgãos de controle interno e externo, pelos Conselhos de Políticas Públicas e pela própria sociedade, no exercício do controle social.

O acompanhamento, pela internet, dos processos de liberação de recursos referentes às parcerias celebradas deve ser viabilizado pela administração pública, atendendo ao disposto no seu art. 50.  Também o art. 65 assenta que a prestação de contas deve ser divulgada na internet. Confira-se:

 

Art. 65. A prestação de contas e todos os atos que dela decorram dar‑se‑ão em plataforma eletrônica, permitindo a visualização por qualquer interessado. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

 

Já o § 6º do art. 69, determina que as impropriedades que deram causa à rejeição da prestação de contas serão registradas em plataforma eletrônica de acesso público, devendo ser levadas em consideração por ocasião da assinatura de futuras parcerias com a administração pública.

 

Conclusões

 

O novo Marco Regulatório das OSCs estabeleceu diversas normas de fundamental importância para a transparência e o controle dos recursos repassados pela Administração Pública. Ao longo da análise da Lei nº 13.019/2014, e das inúmeras alterações promovidas pela Lei nº 13.204/2015, observou-se que os controles internos dos órgãos assumem importante papel na fiscalização preventiva das parcerias. Com igual relevância, destacam‑se os Tribunais de Contas, na fiscalização ampla do sistema, e no julgamento das Tomadas de Contas Especiais que vierem a ser instauradas, decidindo pela irregularidade das contas das OSCs ou mesmo de seus dirigentes, podendo acarretar diversos impedimentos na participação de novas parcerias.

Com mesma ênfase, ressalta-se o papel do Ministério Público, em sua esfera de competências, fiscalizando, através de seus agentes, a higidez das parcerias realizadas em sua área de sua atuação, na defesa do patrimônio público, ingressando com ações de improbidade administrativa nos casos em que essas providências se fizerem necessárias.

Contudo, o papel primordial foi reservado à própria Administração Pública, que firma a parceria com as Organizações da Sociedade Civil, e que é a responsável primeira pela avaliação e monitoramento da boa aplicação desses recursos, no atingimento dos objetivos sociais que nortearam a realização dessas políticas públicas.

Merece destaque também o prestígio que é dado às Organizações da Sociedade Civil, colaboradoras do Poder Público, como executoras da política pública em parceria com a administração.  É bem verdade que o Estado, sozinho, não consegue atender, em sua plenitude, todas as demandas da sociedade, no volume e na qualidade desejada pela população. E é justamente nesse contexto que viceja o instituto das parcerias entre o Poder Público e o Setor Privado, como forma de obter, de ambas as esferas de atuação, os recursos e a agilidade necessários para a concretização dos direitos da cidadania.

O Marco Regulatório veio a regulamentar exatamente esses aspectos: o papel destinado a cada um dos agentes mobilizadores nessas iniciativas, explicitando, para todos e para a sociedade, as regras de transparência e fiscalização, para dar efetividade e garantir que os resultados sejam alcançados.

Na execução das parcerias voluntárias, verificou-se o avanço da Lei no que diz respeito ao planejamento, execução e controle dos recursos envolvidos, especialmente se comparada com outras normas destinadas ao setor, como as que tratam das Organizações Sociais - OSs e Organizações Sociais de Interesse Público - OSCIPs.

No caso específico do TCE-RS, com o objetivo de exercer o controle externo que lhe compete, novos enfoques de auditoria passarão a ser implementados. Assim, por ocasião de auditorias amostrais, ou por meio de Inspeções Especiais, a Corte de Contas verificará, de um lado, o atendimento das atribuições do controle interno, e de outro, a adequada realização de chamamentos públicos, a atividade de monitoramento e fiscalização por parte do órgão repassador, a efetiva prestação de contas dos recursos repassados, buscando aferir, enfim, a qualidade da prestação dos serviços públicos que foram objeto de parcerias com o terceiro setor.

 

[1] NUNES, Valtuir Pereira.    Regulação de serviços públicos: Retrospectiva histórica da intervenção do estado na economia e o papel das agências reguladoras.    Disponível em http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/159079 , acessado em 30-06-2017.

[2] BRASIL. Ministério da Administração e Reforma do Estado. Plano diretor da reforma do aparelho do Estado. Brasília, 1995, p. 9-11.

[3] BRASIL, 1995, op.cit., p. 12-3.

[4] MÂNICA, Fernando Borges. Panorama histórico-legislativo do Terceiro Setor no Brasil: do conceito de Terceiro Setor à Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord). Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 189.

[5] O termo ONG alcançou grande repercussão no cenário nacional a partir da Conferência da ONU sobre Meio Ambiente (Rio-92). No direito brasileiro, a expressão não representa uma organização jurídica específica de entidades privadas e, conforme ressalta Gustavo Justino de Oliveira, não é disciplinada em nenhum texto legislativo ou ato normativo. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord). Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 214.

[6] Tribunal de Contas da União, Processo nº 027.206/2006-3, Relator Ministro Benjamin Zymler, julgado em  09-07-2008.

[7] “Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.”

[8] “Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.  Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.”

[9]  Lei nº 13018/2014, que trata da Política Nacional de Cultura Viva (PNCV), que tem como públicos prioritários mestres da cultura popular, crianças, adolescentes, jovens, idosos, povos indígenas e quilombolas, comunidades tradicionais de matriz africana, ciganos, população LGBT, minorias étnicas, pessoas com deficiência e pessoas ou grupos vítimas de violência, entre outros.

[10] Nessa situação encontram-se as APAEs – Associações de Pais e Amigos de Excepcionais, à vista do que dispõe a Lei nº 10.845/2004, que institui o Programa de Complementação ao Atendimento Educacional Especializado às Pessoas Portadoras de Deficiência: “Art. 2º - Para os fins do disposto no art. 1º desta Lei, a União repassará, diretamente à unidade executora constituída na forma de entidade privada sem fins lucrativos que preste serviços gratuitos na modalidade de educação especial, assistência financeira proporcional ao número de educandos portadores de deficiência, conforme apurado no censo escolar realizado pelo Ministério da Educação no exercício anterior, observado o disposto nesta Lei. (...) § 2º - A transferência de recursos financeiros, objetivando a execução do PAED, será efetivada automaticamente pelo FNDE, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo ou contrato, mediante depósito em conta-corrente específica.”

[11] Lei nº 11.947/2009, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar e do Programa Dinheiro Direto na Escola aos alunos da educação básica: “Art. 5º - Os recursos financeiros consignados no orçamento da União para execução do PNAE serão repassados em parcelas aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às escolas federais pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, em conformidade com o disposto no art. 208 da Constituição Federal e observadas as disposições desta Lei. (...) Art. 22 -  O Programa Dinheiro Direto na Escola - PDDE, com o objetivo de prestar assistência financeira, em caráter suplementar, às escolas públicas da educação básica das redes estaduais, municipais e do Distrito Federal, às escolas de educação especial qualificadas como beneficentes de assistência social ou de atendimento direto e gratuito ao público, às escolas mantidas por entidades de tais gêneros e aos polos presenciais do sistema Universidade Aberta do Brasil - UAB que ofertem programas de formação inicial ou continuada a profissionais da educação básica, observado o disposto no art. 25, passa a ser regido pelo disposto nesta Lei.”  (Redação dada pela Lei nº 12.695, de 2012).

[12] Serviços Sociais Autônomos são aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por doações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprio, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis e associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatuárias. Essas entidades compõem o chamado sistema S, abrangendo SESI, SESC, SENAC, SEST, SENAI, SENAR e SEBRAE.

[13] “Art. 5º O regime jurídico de que trata esta Lei tem como fundamentos a gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil, a transparência na aplicação dos recursos públicos, os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência e da eficácia, destinando-se a assegurar:

I – o reconhecimento da participação social como direito do cidadão;

II – a solidariedade, a cooperação e o respeito à diversidade para a construção de valores de cidadania e de inclusão social e produtiva;

III – a promoção do desenvolvimento local, regional e nacional, inclusivo e sustentável;

IV – o direito à informação, à transparência e ao controle social das ações públicas;

V – a integração e a transversalidade dos procedimentos, mecanismos e instâncias de participação social;

VI – a valorização da diversidade cultural e da educação para a cidadania ativa;

VII – a promoção e a defesa dos direitos humanos;

VIII – a preservação, a conservação e a proteção dos recursos hídricos e do meio ambiente;

IX – a valorização dos direitos dos povos indígenas e das comunidades tradicionais;

X – a preservação e a valorização do patrimônio cultural brasileiro, em suas dimensões material e imaterial.”

[14] “Art. 29. Os termos de colaboração ou de fomento que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais e os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público, exceto, em relação aos acordos de cooperação, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará o disposto nesta Lei.” (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

[15] Assim, além dos agentes referidos no inciso, estão abrangidos na regra de vedação os seguintes graus de parentesco:

  1. os cônjuges ou companheiros;
  2. os parentes consanguíneos:
  3. a) ascendentes (pai e mãe - 1º grau, Avós - 2º grau);
  4. b) descendentes (filhos - 1º grau, netos - 2º grau);
  5. c) em linha colateral (irmãos - 2º grau);
  6. os parentes por afinidade:
  7. a) ascendentes (sogros - 1º grau, pais dos sogros = avós do cônjuge - 2º grau);
  8. b) descendentes (filhos do cônjuge = enteados, genro e nora - 1º grau, netos do cônjuge = filhos do enteado - 2º grau);
  9. c) em linha colateral (cunhados - 2º grau).

[16] “Art. 48. As parcelas dos recursos transferidos no âmbito da parceria serão liberadas em estrita

conformidade com o respectivo cronograma de desembolso, exceto nos casos a seguir, nos quais ficarão retidas até o saneamento das impropriedades:

I - quando houver evidências de irregularidade na aplicação de parcela anteriormente recebida;

II - quando constatado desvio de finalidade na aplicação dos recursos ou o inadimplemento da organização da sociedade civil em relação a obrigações estabelecidas no termo de colaboração ou de fomento;

III - quando a organização da sociedade civil deixar de adotar sem justificativa suficiente as medidas saneadoras apontadas pela administração pública ou pelos órgãos de controle interno ou externo.” (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) (Grifou-se).

 

Sobre o autor: Valtuir Pereira Nunes

Auditor Público Externo do Tribunal de Contas do Estado do RS, Economista, formado pela UFRGS - Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Pós-graduado em Regulação dos Serviços Públicos  pela mesma Universidade.

Ingressou no TCE-RS em 1982, atuando em diversos setores, em especial na Assessoria Técnica da Diretoria de Controle e Fiscalização, na Chefia de Gabinete do Ministério Público de Contas, e, por quatro anos e meio, como Diretor-Geral do TCE-RS. Atualmente executa suas atividades na Consultoria Técnica da instituição.

Participa como palestrante em diversos eventos relativos ao Controle Externo no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul e dos demais Estados da Federação.

A CR-IRB (Central de Relacionamento do Instituto Rui Barbosa),

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