Nesta segunda (9) houve a abertura do XVI Fórum Nacional de Auditoria – com o tema Nova lei de Licitações. O objetivo do evento é debater os desafios do Controle Externo frente à Nova Lei de Licitações. O evento vai até sexta-feira (13/08).
Essa edição do XVI Fórum Nacional de Auditoria foi dividida nos seguintes painéis: Responsabilidade dos Agentes Públicos – Nova Lei de Licitações e NBASP 50; Nova Lei de Licitações e Desafios do Controle Externo – Auditoria Operacional; Tecnologia e Fiscalização das licitações e, painel palestra Internacional de Encerramento sobre “Best Value e a Importância do Controle Externo para o Sistema de Contratação Pública”, com o Prof. Steven L. Schooner, da George Washington University.
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A cerimônia de abertura contou com a presença do Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, Conselheiro Estilac Martins Rodrigues Xavier; do presidente do CNPTC, Conselheiro Joaquim Alves de Castro Neto; do Presidente do IRB, Conselheiro Ivan Bonilha (TCE-PR); do Presidente da AMPCON – José Américo da Costa Júnior – Procurador no Ministério Público atuante junto ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás (TCM-GO); da Presidenta do CNPGC – Cibelly Farias – Procuradora Geral de Contas de SC; e, do Presidente da ANTC – Ismar Viana – Auditor de Controle Externo do TCE-SE.
O Cons. Estilac Xavier, representando o TCERS, agradeceu a presença de todos, parabenizou o trabalho da Escola, do IRB para a realização do evento e saudou às autoridades que participaram da “mesa de abertura”. Ressaltando a importância do Fórum Nacional de Auditoria para capacitação dos técnicos dos Tribunais nas Normas Brasileiras de Auditoria do Setor Público, o Presidente do TCERS reiterou que o tema escolhido, a Nova Lei de Licitações, demonstra a importância do evento para o Controle Externo.
Representando a ANTC, seu presidente Ismar Viana agradeceu o convite à participação e apoio ao evento.
Também parabenizou às entidades parceiras do sistema. Disse que eventos como este contribuem para os Tribunais auxiliarem o aperfeiçoamento da Administração Pública. Citando as inovações da Nova Lei de Licitações, reforçou a importância dos painéis temáticos do evento como temas de destaque da nova Lei. Também destacou o enfoque dado pela nova legislação ao controle, à necessidade de monitorar as unidades administrativas, de forma que o controle deverá ser proativo e reativo. “Discutir a Lei de Licitações dentro dos Tribunais de Contas é medida que deve ser tomada”. Os órgãos de controle têm papel fundamental na interpretação da Nova Lei de Licitações, destacou finalizando sua fala.
A Procuradora Geral do TCESC e Presidente do Conselho Nacional dos Procuradores Gerais de Contas – CNPGC, Cibelly Farias, cumprimentando as demais autoridades, agradeceu ao convite e parabenizou os realizadores pelo evento. Disse que o tema de licitações é um dos temas mais caros aos Tribunais de Contas. “basta avaliar as sessões de julgamento para ver a importância do tema”, falou. Destacou a importância da atuação dos Tribunais de Controle com o uso de ferramentas como as cautelares para prevenir eventuais dados. E, reforçou que isto é possível pelo corpo técnico e multidisciplinar existentes nas Cortes de Contas. Sobre a Nova Lei de Licitações, também falou da importância dos Tribunais fomentarem debates para o melhor entendimento da nova legislação.
Representando a Associação dos Procuradores de Contas – AMPCON, Procurador do TCMGO, José Américo da Costa Junior,
agradecendo à organização e saudando aos presentes, destacou os grandes eventos que IRB e TCERS tem realizado, inclusive com participações internacionais. Sobre a nova Lei de Licitações, disse que o papel dos TCs e dos Ministérios Públicos de Contas será de protagonismo, atuação preventiva e concomitante, com expedição de cautelares, fiscalização in loco. A nova Lei de Licitações trouxe desafios interpretativos e, eventos como estes, ajudarão a elucidar os limites de aplicação da nova legislação.
O Presidente do IRB, Cons. Ivan Lelis Bonilha, agradeceu ao TCERS, na pessoa de seu Presidente Cons. Estilac Xavier que sempre tem dado apoio aos eventos do IRB. “A composição do IRB, pela sua funcionalidade, depende de outros Tribunais, primeiro do Tribunal sede que cederá funcionários e depois, no curso da gestão, dos Tribunais que compõem a congregação para poder proliferar as políticas de capacitação. E, o TCERS tem sido um destes Tribunais parceiros”. Agradeceu à equipe da Escola do TCERS, nas pessoas de Carlos Eduardo dos Santos Fleck; Janaína Costaldi; Marcelo Daneris; Mario Romera Junior; Luiza Barreto e; à equipe do IRB, nas pessoas de Antonella Macedo, Sandra Durau Rodrigues, Angela Cunha, Mirian Grupenmacher, Rosane Pires, José Antonio Baggio, Emilio Tamaki, Nelson Granato Neto, Paula Gabardo, e, Luciano Caldas, a quem enviamos orações para recuperação no combate ao COVID. Na sequencia, reforçou e agradeceu às entidades parceiras e apoiadoras do eventos que tem desempenhado relevante papel agregador.
Por fim, o Presidente do Conselho Nacional dos Presidentes do Tribunais de Contas – CNPTC, Cons. Joaquim Alves Castro Neto,
destacou inicialmente a importância da atuação pela democracia brasileira do Cons. Estilac Xavier. Relembrando o Congresso dos Tribunais de Contas realizado em Goiás, oportunidade em que conheceu o Cons. Ivan Lelis Bonilha, disse que estes anos de trabalho se aproximaram nas ações em prol do Controle Externo. Também destacou o respeito e admiração pelos Procuradores José Américo da Costa e Cibelly Farias. Ao citar a ANTC, parabenizou a atuação de Ismar Viana e o conhecimento técnico que sempre contribui com os TCs. Agradeceu também a equipe do IRB na realização das ações do sistema de Controle Externo. Acerca da nova Lei de Licitações, destacou o receio que vem ocorrendo da aplicação imediata ou não da Lei e outras questões interpretativas. E, para o Controle Externo melhor interpretar a Lei, eventos como o Fórum auxiliarão na atuação dos Tribunais de Contas. Por fim, em agradecimentos gerais, desejou à todos um bom evento.
Palestra de Abertura
Para a palestra de abertura, o professor Jacoby Fernandes tratou do tema: “A essência da nova Lei de Licitações”.
Inicialmente, parabenizou aos realizadores em conseguir reunir as entidades do Controle Externo num único evento. Na sequencia, relatou como acompanhou o processo legislativo da Nova Lei de Licitações e as propostas que remeteu ao Congresso para melhorar a novel legislação.
Os recursos nacionais aplicáveis chegam a menos de 1% da despesa pública nacional, de acordo com dados do Tesouro Nacional. Há uma hipertrofia da questão relacionada ao volume de gastos em licitações. E, destes recursos, cerca de 60% são usados em contratação direta. Ainda sim, o tema é relevante e merece atenção do controle e atenção à qualificação dos agentes de contratação.
Ao Tribunal de Contas realizar fiscalização e oferecer um check list ao jurisdicionado, auxilia no aperfeiçoamento da gestão. Em todos os eventos que o Prof. Jacoby participa no Brasil, percebe o reconhecimento dos jurisdicionados da contribuição dos Tribunais de Contas para o aperfeiçoamento das licitações no Brasil.
Em relação à essência da Nova Lei de Licitações, tema da palestra, a fala foi dividida em quatro aspectos: 1º O cenário do nascimento da lei; 2º A evolução do Controle; 3º O agente de contratação; 4º As novas ferramentas.
Em relação ao cenário do nascimento da Lei, destacou o Professor que a nova lei nasce num cenário diferente da lei anterior. Nesta, o cenário era pós impeachment de instabilidade política, combate à corrupção, detalhamento do procedimento e teoria pretendida pelo legislador de que o agente público faria tudo, desde o projeto, o detalhamento do orçamento de obra, por exemplo, etc. Foi colocado no ombro dos servidores a experiência de promover todas as etapas e procedimentos. Inclusive houve a criminalização de várias condutas.
Já o cenário de nascimento da Lei nº 14.133/21 é de estabilidade institucional (PLS 163/95 até 2021, com todas as instituições democráticas funcionando); o combate à corrupção em novas ferramentas (LAC, LAI, LIA, LINDB em que é preciso separar ações dolosas dos erros justificáveis); o procedimento foi mais detalhado (teoria de Max Weber); o legislador reconhece a necessidade de aproveitamento da expertise do setor privado e procura criar ambiente público, transparente e isonômico; O legislador procura colher as boas experiências do controle, atua na qualificação do servidor, instrumentaliza o servidor a defender seus atos.
Sobre o controle, na Lei n. 8666/93, houve uma evolução do Controle em relação ao normativo antigo em relação à profissionalização dos Tribunais de Contas pela submissão ao concurso público; melhor forma de provimento dos cargos, valorizando a democracia; reconhecimento pelo STF das competências constitucionais dos TCs, inclusive competências implícitas; previsão na Lei de licitações do direito de denúncia e representação (art. 113), promulgação do Código de Processo Civil (art. 15). E isto refletiu na ampliação de jurisprudência dos Tribunais de Contas em matéria de licitações públicas.
Já, no âmbito da nova Lei, a atuação do Controle externo ingressa numa “nova dialética”, os Tribunais de Contas conseguem compreender melhor as ações administrativas. Durante a tramitação a lei, com raríssimas exceções, os Tribunais passaram a ouvir os agentes públicos, garantindo ampla defesa e contraditório. Muitas vezes, voltaram atrás nos achados de auditoria após a oitiva dos gestores. Segundo o Prof. Jacoby, os “Tribunais de Contas não guardam mágoa” e buscam o aperfeiçoamento de suas ações.
Os Tribunais também desenvolveram ferramentas para tornar os julgamentos mais coerente e técnicos. Durante um tempo os julgamentos dos TCs tinham uma linha política, mas com o desenvolvimento institucional dos TCs, os julgamentos passaram a ser cada vez mais técnico a ponto de alguns TCs estarem sumulando seus julgados para se autovincularem com suas decisões.
Além disto, os Tribunais passaram a investir na qualificação dos seus técnicos e participando de entidades internacionais a fim de agregarem boas práticas. Outro destaque é o esforço dos Tribunais na avaliação de políticas públicas. O cenário deste século e do próximo é justamente a avaliação das políticas públicas.
Somente em situações excepcionalíssimas é que o judiciário tem anulado decisões dos TCs o que demonstra um cenário de amadurecimento dos processos dos Tribunais.
A Nova Lei recomenda o ajustamento da procedimentalização dos Tribunais no sentido de participar da qualificação dos agentes de contratação. E, o julgamento passa a ter uma distinção em atos com dano ao erário e sem dano ao erário.
Sobre os agentes de contratação, a Lei interfere na política de gestão de pessoas dos Municípios impondo que os agentes sejam do quadro permanente da Instituição. Ainda que de constitucionalidade duvidosa, o foco na profissionalização dos agentes merece destaque. A Lei exige que a qualificação seja pertinente com as atribuições do Cargo e também segregou as responsabilidades, expressando o que cabe ao agente de contratação. Na Lei anterior, não havia uma clara definição de papeis o que, na prática, via-se muitas atribuições ao pregoeiro que não estavam previstas na Lei.
Com a segregação das funções, a lei busca não deixar na mão do mesmo agente dois ou três eventos consecutivos no processo. A segregação aparece inclusive na Lei de Combate à corrupção.
Pelo artigo 10 da nova lei, se o servidor decide com base em parecer jurídico, ele terá direito de chamar o parecerista para apresentar defesa. Mas este artigo vem sendo questionado no STF. Na opinião do Prof. Jacoby, este é o começo de uma mudança de cenário. Hoje a Advocacia Geral da União tem corpo especializado de atuação no TCU. No ano passado, houve dezenas de casos de servidores que pediram esta defesa técnica da AGU. O STJ chegou a sumular que servidor teria direito de defesa, mas o STF cassou esta súmula. Muitas vezes a justiça se faz com técnica processual e mecanismos de defesa, por isto, é que a nova lei aponta no sentido de que o servidor tenha direito de defesa técnica ou defesa patrocinada perante o controle externo.
A polêmica existe. Em grandes escândalos, a defesa de pessoas acusadas era questionada. Em SP, há uma tendência de que se o agente seguiu estritamente o parecer jurídico, ele não poderia “ser abandonado” na defesa. Agora, se há indicativo ou provas já formadas de que se ele seguiu a tese para ter vantagem indevida, não seria possível a defesa do servidor. Neste sentido, a AGU já até regulamentou.
Há uma polêmica sobre a aplicação da nova Lei. O Portal Nacional das Contratações Públicas, as novas ferramentas e a constitucionalidade de alguns artigos põem em “xeque” a aplicação imediata da Lei.
Sobre a aplicação imediata da Lei, a AGU em seu parecer diz que a Lei não está em vigor em razão de seu artigo 94, Portal Nacional de Contratações Públicas. Contudo, hoje está sendo lançado o Portal Nacional de Contratações Públicas. Em sentido contrário, por exemplo, a PGE-RS falou que a lei está em vigor e alguns regulamentos precisam ser feitos.
Em levantamento feito pelo Prof. Ronaldo Correa, com orientações publicadas pelos entes públicos, concluiu que as tendências sobre aplicação imediata ou não da nova lei estão bem divididas:
Hoje, não se pode mais trabalhar com o detalhamento da obra, mas com as funcionalidades da obra, sob o ponto de vista do agente público. De acordo com o Prof. Jacoby, já há experiências exitosas no Brasil com este novo olhar. Segundo ele, bons intérpretes podem corrigir eventuais falhas na lei. E bons intérpretes não podem ter olhar de punir, mas um olhar de tornar a aplicação melhor para o aperfeiçoamento da Administração.
Sobre a qualificação dos agentes de contratação, a nova lei expressamente trouxe a necessidade de qualificação do agente. Muito embora não disponha se esta certificação será cobrada, será custeada pela Administração, a importância aqui é o foco na profissionalização. Os Tribunais de Contas tem papel de destaque na qualificação especializada dos agentes de contratação. Sabe-se que os Tribunais estão mais aparelhados para suprir a carência de capacitação pelo Brasil.
Acompanhe o restante do evento, que encerra no dia 13/08, no canal da ESGC.