Hélen Regina de Oliveira e Ribeiro Capucho (2)
Cláudio Sarian Altounian (3)
SUMÁRIO: Introdução; 1 Contratação de obras públicas; 1.1 Definições relevantes; 1.2 Finalidade e princípios; 1.3 Modalidades e tipos de licitação; 1.4 Dispensa e inexigibilidade; 1.5 Edital e termo de referência; 2 Tribunais de contas e os controles aplicados às contratações de obras públicas; 2.1 Controle externo; 2.2 O controle em função do momento da prática do ato; 2.3 Os tribunais de contas e a fiscalização das licitações de obras públicas; 2.4 O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás e o controle aplicado às contratações de obras públicas; 3 Problemas encontrados em auditorias de obras públicas; 3.1 As dificuldades da fase externa da licitação diante de editais mal elaborados; 3.2 Decisões exaradas por tribunais de contas quanto às irregularidades nas contratações de obras públicas; 3.3 Irregularidades detectadas; 3.4 Levantamento e categorização das irregularidades; 3.5 Resultados obtidos; 3.6 Propostas para melhoria da elaboração de editais; Considerações finais; Referências.
RESUMO: A contratação de obras públicas necessita de procedimento prévio de licitação. As inconsistências identificadas em editais publicados pelos municípios goianos, relacionadas às cláusulas de qualificação técnica, são numerosas e recorrentes e geram questionamentos, impugnações e atrasos nas licitações, além de processos judiciais e prejuízo ao erário devido à restrição da competitividade. A análise de editais antes da realização do certame pode ajudar na prevenção de irregularidades e fraudes, contribuindo, também, para o bom andamento desses processos. O presente trabalho tem como objetivo verificar a importância do controle efetivo dos editais para contratação de obras públicas pelos municípios goianos e demonstrar como a elaboração de um bom edital pode contribuir para que as contratações sejam realizadas de maneira regular e, consequentemente, ajudar na garantia da entrega do objeto com qualidade, no prazo estabelecido. A pesquisa está baseada na análise das decisões exaradas em 74 processos que tramitaram pela Secretaria de Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia para categorizar e quantificar a ocorrência das irregularidades. Os resultados podem auxiliar nas futuras contratações de obras públicas, bem como melhorar os editais que serão elaborados.
Palavras-chave: Controle externo. Obras públicas. Editais. Qualificação técnica.
INTRODUÇÃO
As inconsistências identificadas em editais de contratação de obras publicados pelos municípios goianos, relacionadas às cláusulas de qualificação técnica, são numerosas e recorrentes e geram muitos questionamentos, impugnações e atrasos nas licitações, além de processos judiciais e prejuízo ao erário devido à restrição da competitividade. A análise de editais antes da realização do certame pode ajudar na prevenção de irregularidades e fraudes, contribuindo, também, para o bom andamento desses processos.
Durante a disciplina Auditoria em contratações de obras públicas ministrada no curso de Especialização em Controle Externo e Auditorias de Obras Públicas foram apresentados os principais tipos de auditorias e controles a serem realizados para garantir que a Administração realize licitações tendo como princípio a isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa.
Nesse alinhamento, percebe-se a pertinência do estudo do controle efetivo realizado nos editais de contratação de obras públicas dos municípios goianos, principalmente em relação às cláusulas de qualificação técnica, para identificar as irregularidades e buscar suas correções, com intuito de otimizar os prazos e melhorar as contratações de obras públicas.
Para a contração de obras públicas, salvo as exceções elencadas na Lei nº 8.666/93, de acordo com a Constituição Federal as contratações de obras, serviços, compras e alienações devem ser precedidas de licitação. A licitação é o procedimento administrativo formal que objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, de maneira a assegurar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes capazes de realizar o objeto pretendido. (RIBEIRO, 2015)
A Lei nº 8.666/93 traz em seu texto diversos artigos relacionados às contratações de obras públicas, quanto a: caracterização do objeto, previsão de recursos, regras de contratação, regras de habilitação dos interessados, critérios de julgamento, dentre outros. Além disso, tem-se diversos julgados do TCU, do TCEGO e do TCMGO que demonstram a importância de uma boa contratação, pois esses empreendimentos envolvem elevado volume de recursos e, constantemente, são objeto de escândalos, irregularidades e fraudes veiculados nos meios de comunicação, além da relevância econômica, política e social.
Sendo assim, tem-se como objetivo geral desse trabalho responder a seguinte pergunta: Qual a importância do controle efetivo dos editais para contratação de obras públicas pelos municípios goianos? Como objetivo específico tem-se: demonstrar como a elaboração de um bom edital pode contribuir para que as contratações de obras sejam realizadas de maneira regular e, consequentemente, ajudar na garantia da entrega do objeto com qualidade, no prazo estabelecido.
Para realização deste trabalho, em síntese, pretende-se:
a) realizar revisão bibliográfica para identificação dos regramentos legais relacionados à licitação para contratação de obras públicas;
b) estudar o papel dos tribunais de contas e os tipos de controle por eles aplicados, com ênfase para as vantagens do controle efetivo;
c) realizar estudo sobre as decisões exaradas pelo TCMGO referentes à contratação de obras públicas;
d) realizar levantamento das irregularidades identificadas nos julgados do TCMGO nas auditorias de obras públicas realizadas no período de abril de 2016 a abril de 2018, quanto às cláusulas de qualificação técnica;
e) identificar e categorizar as irregularidades encontradas e, então, elaborar uma ferramenta (check-list) para auxiliar/contribuir com a comissão de licitação e/ou pregoeiro(a) dos municípios na realização da verificação dos editais de contratação de obras públicas de modo a reduzir as irregularidades;
f) Demonstrar a importância do controle efetivo dos editais para contratação de obras públicas, antes da realização do certame.
Este trabalho está dividido em três capítulos. A introdução faz uma apresentação do trabalho, e contém a contextualização e justificativa do tema com as razões que motivaram a pesquisa e os objetivos geral e específico propostos, a delimitação da pesquisa e a estrutura do trabalho.
O primeiro capítulo aborda a contratação de obras públicas dentro do ordenamento jurídico, bem como conteúdo esperado dos editais e/ou termos de referência. O capítulo seguinte apresenta os Tribunais de Contas: histórico, normativos e os controles aplicados.
Por sua vez, o terceiro capítulo ilustra os problemas encontrados em auditorias de obras públicas pelos tribunais de contas, relacionados à elaboração de editais, bem como apresenta decisões dos tribunais de contas (TCU, TCE/GO e TCMGO) afetas ao tema. Trata, ainda, das dificuldades da fase externa da licitação diante de editais mal elaborados e suas implicações nos procedimentos licitatórios, como atrasos, questionamentos e impugnações, além de ações judiciais.
O referido capítulo apresenta também os resultados do levantamento e categorização das irregularidades encontradas nos julgados do TCMGO, nas contratações de obras públicas, pelos municípios goianos, relacionadas a problemas nos editais, no período de abril/2016 a abril/2018, assim como sugestões para melhoria da elaboração de editais para contratação de obras públicas, sendo: elaboração/utilização de minutas padronizadas, treinamento das equipes que elaboram, revisam e aprovam os editais, e por fim, a proposição de check-list para análise de editais de contratação de obras públicas e serviços de engenharia.
Por fim, tem-se a conclusão demonstrando a importância do controle dos editais na contratação de obras públicas, antes da realização do certame.
1 CONTRATAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS
A obrigatoriedade de licitar é regra geral para contratação de obras públicas, garantindo sempre, em todas as fases do processo, o cumprimento aos princípios constitucionais, visando à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Para melhor entender a importância do controle efetivo das contratações faz-se necessário a conceituação dos elementos, bem como dos princípios que regem que envolvem essas contratações.
1.1 DEFINIÇÕES RELEVANTES
Segundo a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta.
A Orientação Técnica nº 002/2009 do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas define obra de engenharia como a ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem, na qual seja necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação de profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66 (Lei que regula o exercício da profissão de engenheiros e arquitetos).
A mencionada orientação ainda conceitua cada ação definida como obra, item 3:
3.1 – Ampliar: produzir aumento na área construída de uma edificação ou de quaisquer dimensões de uma obra que já exista.
3.2 – Construir: consiste no ato de executar ou edificar uma obra nova.
3.3 – Fabricar: produzir ou transformar bens de consumo ou de produção através de processos industriais ou de manufatura.
3.4.- Recuperar: tem o sentido de restaurar, de fazer com que a obra retome suas características anteriores abrangendo um conjunto de serviços.
3.5 – Reformar: consiste em alterar as características de partes de uma obra ou de seu todo, desde que mantendo as características de volume ou área sem acréscimos e a função de sua utilização atual.
Para a OT-002/2009 serviço de engenharia representa toda a atividade que necessite da participação e acompanhamento de profissional habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66, tais como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Incluem-se nesta definição as atividades profissionais referentes aos serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos, estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento.
A Lei 8.666/93 conceitua serviço de modo geral como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.
A mesma lei define licitação como sendo um procedimento caracterizado por um ato administrativo formal, que se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, observando o princípio constitucional da isonomia.
MELLO (2002) destaca a licitação como uma disputa entre os participantes:
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
Por fim, o conceito clássico de licitação vem de Di Pietro (2010):
Procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.
1.2 FINALIDADE E PRINCÍPIOS
As contratações de obras públicas no Brasil são processos que carregam bastante responsabilidade a todos os designados para cada uma das etapas desses processos, tanto por envolver recursos públicos como pela importância dessas obras para as comunidades beneficiadas (RIBEIRO, 2015).
A Administração seguindo o regramento jurídico, com destaque para a Lei Geral de Licitações, quando necessita contratar execução de obras ou serviços de engenharia, deve realizar procedimento prévio com intuito de selecionar o futuro contratado e a proposta mais vantajosa ao interesse público.
A base dessa obrigação de licitar insere-se no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal (CF), promulgada em 1988 (BRASIL, 1988), e atinge todas as esferas do governo, e, ainda, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ressalvados os casos especificados na legislação.
A finalidade da licitação é apresentada no art. 3º da Lei nº 8.666/93:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
A realização de um procedimento licitatório deve ser norteada pelos princípios administrativos apontados pelo ordenamento jurídico brasileiro. Os princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa aos interesses da Administração foram explicitados no conceito de licitação.
A isonomia significa, de modo geral, o livre acesso de todo e qualquer interessado à disputa pela contratação com a Administração. Como decorrência direta e imediata da isonomia, é vedado à Administração escolher um particular sem observância de um procedimento seletivo adequado e prévio, em que sejam estabelecidas exigências proporcionadas à natureza do objeto a ser executado. Sob esse ângulo, configura-se a invalidade de restrições abusivas, desnecessárias ou injustificadas (JUSTEN FILHO, 2009).
Segundo Justen Filho (2009), a seleção da proposta mais vantajosa se caracteriza em face da adequação e satisfação ao interesse público por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos complementares. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro se vincula à prestação ao cargo do particular. A maior vantagem se apresenta quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação de custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração.
Além dos princípios expressos no conceito de licitação, temos os princípios básicos dados pela CF/88, os quais se aplicam a todos os atos da Administração, inclusive a licitação.
O princípio da legalidade é o postulado basilar de todos os Estados de Direito, ou seja, o administrador só pode fazer aquilo que a lei permite, isso se estende aos licitantes quando estes desejam firmar contratos com a Administração. Em virtude desse princípio constitucional temos o princípio licitatório da vinculação ao edital, que é expresso no art. 41 da Lei nº 8.666/93. Segundo Hely Lopes Meirelles, o edital é “a lei interna da licitação” e vincula tanto os licitantes como a Administração às regras e condições do edital.
O princípio da impessoalidade aduz que a atuação administrativa deve visar o interesse público e deve ter como finalidade a satisfação do interesse público. Qualquer atuação com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nula por desvio de finalidade. Da mesma forma, temos o princípio do julgamento objetivo, que pretende afastar o discricionarismo na escolha da proposta vencedora da licitação.
O art. 45 Lei nº 8.666/93 estabelece a obrigatoriedade de que o julgamento das propostas seja objetivo, baseado nos critérios previamente estabelecidos no ato convocatório.
Nas licitações de obras públicas, o princípio da moralidade aplica-se aos licitantes e aos agentes públicos e suas condutas devem ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração. A observância desse princípio se impõe não apenas ao longo da licitação, mas também durante toda a execução contratual (RIBEIRO, 2015).
O princípio da publicidade, no que diz respeito às licitações públicas, objetiva permitir o acompanhamento e controle do procedimento não só pelos participantes como também pelos administrados em geral, mediante divulgação de todos os atos praticados.
Sendo assim, a publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão corretos (JUSTEN FILHO, 2009).
A Emenda Constitucional 19/1998 incluiu a eficiência como princípio expresso, no caput do art. 37 da Constituição. O princípio da eficiência orbita em torno de três ângulos fundamentais: preço, qualidade e celeridade. Por este motivo, de forma mais abrangente, decorrem outros princípios, entre os quais o do justo preço, que demanda que a Administração assuma compromissos somente com preços de mercado; o da seletividade, requer muita atenção com a seleção da proposta, do eventual contratante e da qualidade ofertada pelo proponente; o da celeridade, que impõe tempo necessário para proceder à licitação, que deve ser o mais breve possível e o da finalidade, que deixa claro que a licitação não é um fim em si mesma, mas um meio para contratar o objeto pretendido (BRAUNERT, 2010).
Além desses princípios, temos o da adjudicação obrigatória ao vencedor, que significa que a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o primeiro classificado. Esse princípio também veda que seja realizada nova licitação enquanto estiver válida a adjudicação anterior, uma vez que esta é o ato final da licitação.
Segundo a Cartilha de Obras Públicas do TCU (2009), a realização de uma obra pública depende de uma série de etapas, que se iniciam muito antes da licitação propriamente dita e se constituem em passos fundamentais para a garantia de sucesso do empreendimento. São elas:
a) Fase preliminar: programa de necessidades, estudo de viabilidade e anteprojeto;
b) Fase interna: projeto básico, projeto executivo, recursos orçamentários e edital de licitação;
c) Fase externa: publicação do edital de licitação, comissão de licitação, recebimento de propostas e procedimento da licitação;
d) Fase contratual: contrato, fiscalização da obra e recebimento da obra;
e) Fase posterior à contratação: operação e manutenção.
1.3 MODALIDADES E TIPOS DE LICITAÇÃO
A Lei n. 8.666/93, em seu art. 22, enumera cinco modalidades de licitação, sendo elas: Concorrência, Tomada de Preços, Carta Convite, Concurso e Leilão. A sexta modalidade, Pregão, foi criada por meio da Lei n. 10.520/2002, para aquisição de bens e serviços comuns.
A modalidade é escolhida de acordo com o preço do objeto licitado, sendo os limites dos valores definidos por lei, conforme apresentado na Tabela 1. Esses limites foram estipulados em 1998 pela Lei n. 9.648/1998.
TABELA 1 – Modalidades e limites de licitação
Com o transcorrer do prazo de 20 anos, os valores definidos encontravam-se desatualizados. Esses valores tornaram-se muito abaixo da realidade do mercado, visto que o poder de compra deteriorou-se em virtude da inflação.
Diante dessa defasagem, o Presidente da República editou recentemente o Decreto nº 9.412/2018 atualizando os valores do art. 23 da Lei nº 8.666/93, conforme apresentado na Tabela 2.
TABELA 2 – Modalidades e novos limites de licitação
As modalidades de licitação possuem características próprias que as distinguem umas das outras, sendo cada qual apropriada a determinados tipo de contratação (ALEXANDRINO; PAULO, 2010).
A concorrência é a modalidade de licitação mais complexa e rigorosa da Lei nº 8.666/93, sendo utilizada para contratações que envolvem grandes quantias de recursos. Contempla quaisquer interessados e exige uma publicidade maior. Nesta espécie, os licitantes deverão, já na fase inicial da habilitação preliminar, comprovar que possuem os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
A tomada de preços é considerada a modalidade intermediária. Nesta espécie, a competição ocorre entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
O convite é a modalidade de licitação destinada para contratações de menor valor. Nesta espécie, é a administração que envia cartas-convite para, pelo menos, 3 empresas do ramo, a fim de que apresentem suas propostas.
O concurso é a modalidade de licitação para escolher trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores.
Leilão é a modalidade de licitação utilizada quando a Administração Pública quer vender bens móveis inservíveis para a administração, produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.
O pregão é uma sexta modalidade de licitação, que foi instituída pela Medida Provisória (MP) 2.026/2000 e até a edição da Lei 10.520/2002 era aplicável somente no âmbito federal. A Lei estendeu o pregão aos Estados, Distrito Federal e municípios.
O pregão, modalidade extremamente célere em face da inversão das fases de análise de proposta de preços e habilitação, com a avaliação desta apenas para a proposta mais vantajosa, tem crescido de forma substancial nos últimos anos no âmbito da Administração (ALTOUNIAN, 2016).
O §1° do art. 45 da Lei n. 8.666/93 estabelece os tipos de licitação, aplicáveis a todas as modalidades:
• Menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a empresa pública determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
• Melhor técnica – quando se contrata empresa, independentemente do valor, pelo conhecimento que possui no serviço em referência;
• Técnica e preço – quando se contrata a empresa que possui o menor preço com a técnica mais apropriada;
• Maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
O tipo menor preço deve ser a regra geral nas licitações para contratação de obras, serviços, compras, locações e fornecimento. Os tipos melhor técnica ou técnica e preço serão utilizados para contratação de serviços intelectuais, como elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral.
1.4 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
O ordenamento jurídico brasileiro define como regra a obrigatoriedade de realização de licitação para as contratações públicas, sendo a dispensa e a inexigibilidade exceções, que devem estar previstas em lei, conforme o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988 (RIBEIRO, 2015).
A dispensa da licitação retrata os casos em que a licitação seria possível, mas não de caráter obrigatório, em face de condições excepcionais autorizadas pelo legislador e expressas taxativamente no art. 24 da lei de licitações, ou seja, só poderá ser feita contratação direta por dispensa nos casos expressamente previstos no texto legal (ALTOUNIAN, 2016).
Para contratação de obras e serviços de engenharia, os casos de dispensa de licitação mais comuns previstos no art. 24 eram: (a) obras e serviços de engenharia de pequeno valor, sendo o limite legal de 10% (dez por cento) do valor da modalidade convite; (b) casos de emergência ou calamidade pública; (c) licitação deserta, “quando não acudirem interessados à licitação anterior”, para evitar prejuízos se a licitação vier a ser repetida; (d) licitação fracassada, na qual todos os participantes foram inabilitados ou desclassificados por terem apresentado ofertas superiores aos preços de mercado ou incompatíveis com os preços de referência fixados pelos órgãos oficiais; e (e) contratação de remanescente de obra, quando ocorre a rescisão do contrato original de obra ou serviço, desde que atendida a classificação da licitação e aceitas as mesmas condições da proposta vencedora do certame.
A inexigibilidade de licitação se verifica quando não há possibilidade de competição entre particulares.
O art. 25 da Lei n. 8.666/93 traz hipóteses exemplificativas de inexigibilidade em seu art. 25, são eles:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
É mister, ainda, anotar que, sempre que a Administração deixar de licitar, alegando estar configurada situação de inexigibilidade ou de dispensa, se for comprovado superfaturamento, responderão solidariamente pelo dano causado à fazenda pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis (art. 25, § 2º) (ALEXANDRINO; PAULO, 2010).
1.5 EDITAL E TERMO DE REFERÊNCIA
O edital de licitação é o instrumento que contém as determinações e posturas específicas e a descrição do objeto a ser contratado, bem como é o meio pelo qual a Administração torna pública a realização de uma licitação, de qualquer modalidade, exceto na modalidade Convite.
É fundamental que a documentação e os aspectos concernentes ao processo de licitação sofram análise criteriosa, visto que decisões tomadas nessa fase influenciarão em muito o modo de conduzir o empreendimento até sua conclusão. O edital deve ser elaborado de modo a afastar as empresas sem condições técnicas e financeiras de executar a obra, mas sem restringir o número de concorrentes (TCU, 2009).
O edital faz lei interna entre a Administração e os proponentes e deve fixar as condições de realização da licitação. O edital deve conter número, órgão interessado, modalidade, regime de execução e tipo de licitação, menção a Lei n. 8.666/93, local, dia e hora para recebimento das propostas e abertura dos envelopes.
O art. 40 da Lei n. 8.666/93 enumera outras informações obrigatórias do edital, são elas:
I – objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II – prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;
III – sanções para o caso de inadimplemento;
IV – local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V – se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI – condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII – critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;
IX – condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XII – (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIII – limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV – condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
e) exigência de seguros, quando for o caso;
XV – instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI – condições de recebimento do objeto da licitação;
XVII – outras indicações específicas ou peculiares da licitação
Além desses documentos, o § 2º traz os documentos que são anexos aos editais: projeto básico e/ou projeto executivo; orçamento estimado; minuta do contrato; especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.
A carta-convite é o documento utilizado para convocar os interessados a participar da licitação na modalidade convite. É enviada diretamente aos interessados e não precisa ser publicada, mas deve ser fixada em local apropriado.
O conceito de Termo de Referência é dado pelo § 2º do art. 9º do Decreto nº 5.450/05, regulamentador do Pregão Eletrônico:
O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.
O caput do art. 1º da Lei nº 10.520/02 permite que o pregão seja utilizado em licitações cujos objetos constituam aquisição de bens e serviços comuns. Devido à separação apresentada nos incisos I, II e III da Lei nº 8.666/93 que definem obra, serviço e compra, respectivamente, a maioria dos autores, além do TCU, entendem que obra, serviços e bens não se misturam e por isso obra não pode ser contratada via pregão.
Quanto à qualificação técnica a ser exigida nos editais e/ou termos de referência, o art. 30 da Lei nº 8.666/93 estabelece um rol taxativo referente à documentação que pode ser exigida para sua comprovação.
Como o rol é taxativo a Administração não pode a criar hipóteses nele não previstas, sob pena de incidir na vedação legal do art. 3º da Lei nº 8.666/93:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Deve-se atentar sempre para que as exigências de qualificação técnica não sejam desarrazoadas a ponto de frustrar o caráter competitivo do certame.
A qualificação técnica pode ser de dois tipos: a da empresa (técnico-operacional) e a dos profissionais (técnico-profissional). Apesar do veto presidencial relativo às normas da qualificação técnico-operacional, tanto a doutrina majoritária como a jurisprudência admitem a possibilidade de se estabelecerem requisitos para avaliar a empresa que pretende participar do certame licitatório.
Entendendo melhor os conceitos, normas, modalidades e tipos de licitação para contratação de obras públicas, pode-se iniciar estudo da atuação dos tribunais de contas para a fiscalização dessas contratações.
2 TRIBUNAIS DE CONTAS E OS CONTROLES APLICADOS ÀS CONTRATAÇÕES DE OBRAS PÚBLICAS
O controle em sentido amplo é inerente à atuação da Administração Pública nos Estados de Direito, nos quais somente a lei deve pautar toda a atividade da Administração, por meio da vontade do povo, único titular dos bens públicos, destacando que a finalidade dessa atividade é a defesa e tutela do interesse público.
Segundo Altounian (2016), vale desmembrar o controle administrativo sistêmico em dois: o controle administrativo exercido pelos próprios órgãos e entidades executores da despesa e o controle interno.
Além do controle interno temos o controle externo, que é aquele exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder.
Por fim, temos o controle social que é atuação do contribuinte para verificação da regularidade da atuação da Administração.
2.1 CONTROLE EXTERNO
O art. 70 e seguintes da Constituição Federal (1988) atribuem o exercício da fiscalização financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas.
O controle externo dos recursos federais é exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União e tem suas competências definidas no art. 71 da Constituição Federal (1988). Na mesma linha, Assembleias Legislativas e os Tribunais de Constas dos Estados ou Municípios efetuam o controle dos recursos estaduais ou municipais (RIBEIRO, 2015), em decorrência do princípio da simetria das normas constitucionais.
2.2 O CONTROLE EM FUNÇÃO DO MOMENTO DA PRÁTICA DO ATO
O controle pode ser caracterizado de acordo com o tempo em que se realiza, podendo ser prévio ou preventivo quando realizado antes do início da prática ou da conclusão do ato administrativo, como condicionante para sua validade ou produção de efeitos.
O controle concomitante efetua-se durante a implementação da medida ou do ato e tem por objetivo verificar a regularidade de sua formação. Já o controle subsequente ou a posteriori é exercido após a conclusão do ato. É também designado por controle corretivo, uma vez que tem a finalidade de corrigir eventuais defeitos que viciam o ato, podendo levar, inclusive, à declaração de sua nulidade.
A maioria das instituições exerce um controle posterior, enviando suas conclusões para o Congresso ou para a Justiça, ou decidindo elas mesmas sobre as contas. Mas, justamente no século XIX, a preocupação com danos irrecuperáveis levou a construções de controle concomitante, ou até prévio. Nesse caso, as despesas ou contratos poderiam ser revistos ou sustados enquanto ainda fosse tempo. Na prática, o tribunal tinha que autorizar as despesas de antemão. Essa tentativa em impedir o dano, antes que ele se efetue em última instância é uma preocupação gerencial. (NETO, 2002, apud Machado Filho, 2009).
Segundo Fayol (1981, apud Machado Filho, 2009) para que o controle seja eficaz, ele deve ser realizado em tempo útil e acompanhado de sanções, ou seja, o controle tem que ser tempestivo para que seja possível a mudança de rumos, se necessário com a consequente responsabilização dos agentes envolvidos (DELMONDES, 2005 apud Machado Filho, 2009).
Todos os administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, e aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário público, terão suas contas julgadas pelo TCU, ou pelos Tribunais de Contas dos Estados ou Municípios, conforme a origem dos recursos.
Para poder contribuir de forma efetiva para o êxito das contratações de obras, o controle precisa atuar concomitantemente às diversas etapas do processo: na licitação e na execução, detectando desvios e anomalias em tempo compatível com a introdução oportuna dos aperfeiçoamentos e correções que se fizerem necessários. A questão da oportunidade é crucial e a atuação do controle concomitante contribui tempestivamente para a consecução dos objetivos da Administração. Pronunciar-se após a consumação do dano, limitando-se a identificar os responsáveis, é uma disfunção em termos da atuação esperada do controle.
2.3 OS TRIBUNAIS DE CONTAS E A FISCALIZAÇÃO DAS LICITAÇÕES DE OBRAS
O controle da aplicação de recursos é de extrema relevância para o crescimento do país, tanto que a matéria foi alçada ao texto constitucional, na seção IX – Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária, do Capítulo VII – Da Administração Pública. (RIBEIRO, 2015)
Apenas a atuação integrada de todas as esferas de controle assegurará uma eficiente aplicação dos recursos públicos na execução de obras. O sistema de controle deverá estar estruturado para identificar as irregularidades, de forma tempestiva, com o objetivo de evitar o desperdício de recursos públicos. (RIBEIRO, 2015)
No Brasil, devido à forma como as obras públicas e serviços de engenharia são contratados e executados, há um conjunto amplo de irregularidades: fraudes em licitações, superfaturamentos e obras que são pagas e não executadas.
As auditorias/inspeções realizadas pelos Tribunais de Contas têm como objetivo alertar os gestores para que promovam criterioso acompanhamento de todas as etapas concernentes à realização de obra pública e serviço de engenharia, primando pela correta utilização dos escassos recursos públicos existentes.
O Tribunal de Contas da União (TCU) tem o dever de verificar a correta aplicação dos recursos públicos em prol da sociedade. Ciente de que reparar danos é mais difícil do que evitá-los, o TCU prioriza cada vez mais o controle preventivo e direciona os seus esforços para que as obras e os serviços executados pelo governo federal sejam realizados dentro de padrões técnicos e com os custos adequados. (FISCOBRAS, 2017)
Desde 1997, o TCU elabora o Fiscobras que representa o plano de fiscalização anual afeto a um conjunto de ações de controle do TCU com o objetivo de verificar o processo de execução de obras públicas financiadas total ou parcialmente com recursos da União.
O Tribunal de Contas do Estado de Goiás – TCE/GO possui em sua estrutura organizacional a Gerência de Fiscalização, a qual tem uma Divisão de Análise Prévia de Editais de Licitação, quando os editais identificados têm como objeto a contratação de obras, esses são repassados à Gerência de Controle de Obras e Serviços de Engenharia, que realiza a verificação desses editais.
O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás – TCMGO tem em sua estrutura organizacional as Secretarias de Controle Externo, sendo uma delas a Secretaria de Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia. Esta Secretaria iniciou recentemente o trabalho de análise de editais que são publicados pelos municípios goianos para contratação de obras públicas, motivada pelo grande número de achados de auditorias relacionados a problemas na elaboração de editais.
2.4 O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS E O CONTROLE APLICADO ÀS CONTRATAÇÕES DE OBRAS PÚBLICAS
O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás foi instituído no governo de Irapuan Costa Júnior, pela Lei 8.338, de 18 de novembro de 1977, sob a denominação de “Conselho de Contas dos Municípios do Estado de Goiás”.
O primeiro colegiado foi responsável pela criação das 18 primeiras Inspetorias, destinadas a fiscalizar os atos de natureza financeira e orçamentária da administração municipal (Resolução nº 005/78); pela criação das Câmaras no âmbito do Conselho de Contas dos Municípios (Resolução Normativa nº 14/80); e pela criação das Auditorias Financeiras e Orçamentárias e de Verificação de Obras Públicas (Resolução Normativa nº 002/83).
Com a aprovação da Constituição Federal de 1988, de 5 de outubro de 1988, e, consequentemente, o advento da Constituição Estadual, de 5 de outubro de 1989, o CCM passou a denominar-se Tribunal de Contas dos Municípios, integrando a estrutura organizacional do Estado e exercendo notadamente a fiscalização Financeira, Orçamentária, Patrimonial e Operacional dos Municípios, com jurisdição no Estado de Goiás, bem como junto às demais Entidades da administração Direta, Indireta e Fundacional, em consonância com o art. 31 § 1º da CF, que preconiza como principal atribuição do órgão, auxiliar as Câmaras Municipais no controle externo da fiscalização da administração municipal.
De acordo com a Constituição Estadual, o Tribunal de Contas dos Municípios é integrado por sete Conselheiros, sendo quatro escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo Governador, com aprovação da Assembleia.
O Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás atua sistematicamente no controle externo, fiscalizando e auxiliando as administrações municipais no que concerne a gastos e investimentos do dinheiro público.
Responsável pela fiscalização dos 246 municípios goianos (Prefeituras e Câmaras Municipais); Empresas Públicas; Fundações; Autarquias; Fundos; Institutos de Previdência; Fundos Municipais de Saúde; Fundos Municipais de Assistência Social; Fundos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente; Fundos Municipais de Habitação de Interesse Social; Fundos Municipais de Educação e Fundos de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica, o Tribunal fiscaliza um total de 1.900 entidades, com base na transparência e nos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O artigo 31 da Constituição Federal confere ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás o papel de auxiliar as Câmaras Municipais no controle externo da fiscalização da administração municipal.
A Lei nº 15.958, de 18 de janeiro de 2007, define as competências do TCM, como sendo, entre outras:
• Apreciar e emitir parecer prévio nas contas anuais de governo, prestadas pelo Chefe do Poder Executivo municipal; (Redação dada pela Lei nº 16.467, de 05-01-2009);
• Exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das prefeituras e câmaras municipais e demais entidades instituídas e mantidas pelo Poder Público Municipal;
• Julgar as contas de gestores e administradores, inclusive as do Presidente ou Mesas da Câmara Municipal e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos das administrações direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Municipal;
• Aplicar aos responsáveis pela prática de ilegalidade de despesas, irregularidades de contas, atraso na prestação de contas, as sanções previstas nesta lei, que estabelecerá, entre outras cominações, imputação de multa, inclusive proporcional ao dano causado ao erário;
• Assinar prazo para que o Órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade;
• Sustar a execução de ato impugnado por irregularidade, comunicando a decisão à Câmara Municipal, caso a autoridade municipal competente não adote tal providência;
• Disponibilizar para a Justiça Eleitoral a relação dos que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível, para as eleições que se realizarem nos cinco anos seguintes, contados a partir da data da decisão.
3 PROBLEMAS ENCONTRADOS EM AUDITORIAS DE OBRAS PÚBLICAS
Como já destacado anteriormente, no Brasil são comuns irregularidades como fraudes em licitações, superfaturamentos, e, inclusive, obras que são pagas e não são executadas.
MELHADO (2001 apud Araújo, 2012) esclarece que a qualidade das obras não é apenas resultado de cuidados relativos aos insumos utilizados no processo de produção, envolvendo materiais, mão de obra e controle dos serviços contratados, mas concomitante aos realizados pelos projetos.
As auditorias/inspeções de controle externo têm como objetivo alertar os gestores para que promovam criterioso acompanhamento de todas as etapas concernentes à realização de obra pública, primando pela correta utilização dos escassos recursos públicos existentes.
3.1 AS DIFICULDADES DA FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO DIANTE DE EDITAIS MAL ELABORADOS
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Para isso, deve ser processada e julgada com observância dos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Na contratação de obra pública há a necessidade de se caracterizar de forma clara, precisa e objetiva, o que se deseja contratar. Esta caracterização com os detalhes técnicos do objeto desejado é feita através da elaboração de um bom projeto básico e de um edital bem elaborado.
Nenhuma licitação poderá ser realizada sem a devida caracterização do objeto e indicação dos recursos orçamentários para efetivação do pagamento, sob pena de anulação do procedimento e da responsabilização do agente que lhe tiver dado causa, conforme preceitua o art. 7º da Lei nº 8.666/93.
O edital bem elaborado está diretamente ligado com a qualidade do objeto, pois, permite aos envolvidos o correto entendimento do objeto que se deseja contratar, podendo contribuir na apresentação do melhor preço.
Essa importante peça, pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, faz lei entre as partes. Por consequência, caso as regras ou especificações não sejam bem definidas, o objeto e sua forma de realização podem ser prejudicados, afetando negativamente a Administração, os licitantes e a sociedade beneficiária da obra a ser construída.
As irregularidades identificadas em editais são numerosas e recorrentes e geram muitos questionamentos, impugnações e atrasos nas licitações, além de processos judiciais e prejuízo ao erário devido à restrição da competitividade, razão pela qual devem ser redobrados os cuidados na análise de editais antes da realização do certame para a prevenção de irregularidades e fraudes.
Nesse alinhamento, percebe-se a pertinência do estudo do controle efetivo realizado nos editais de contratação de obras públicas dos municípios goianos, principalmente em relação às cláusulas de qualificação técnica, para identificar as irregularidades e buscar suas correções, com intuito de otimizar os prazos e melhorar as contratações de obras públicas, garantindo a entrega das obras licitadas com a qualidade especificada, diminuindo os custos de manutenção ou retrabalho.
Outra dificuldade é o extenso prazo dos processos licitatórios devido aos recursos administrativos apresentados pelas empresas licitantes por problemas na elaboração dos editais, que acabam adiando as fases de habilitação e julgamento das propostas e, consequentemente, atrasando a entrega da obra.
3.2 DECISÕES EXARADAS POR TRIBUNAIS DE CONTAS QUANTO ÀS IRREGULARIDADES NAS CONTRATAÇÕES DE OBRAS PÚBLICAS
A fiscalização exercida pelos tribunais de contas abrangem todas as fases necessárias à disponibilização de uma obra à sociedade, destacando-se as seguintes: planejamento (elaboração dos projetos básico e executivo, elaboração de editais, etc.), procedimento licitatório, contratação, execução e, por fim, a entrega definitiva do empreendimento.
Quanto às fiscalizações das contratações de obras públicas, o TCU exarou a Súmula nº 222 que preceitua: “as decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”
Uma irregularidade bastante comum é a exigência de caráter restritivo no edital, especialmente no que diz respeito à capacitação técnica profissional e técnico- operacional da empresa. Nesse sentido, o TCU editou a Súmula nº 263: “Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.”
Tem-se, na mesma linha, a Súmula nº 272: “No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.”
Outra exigência irregular é quanto à apresentação de certidões de quitação. O TCU, segundo a Súmula nº 283 entende que “para fim de habilitação, a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade.”
Em pesquisa junto ao sítio eletrônico do TCE/GO não foi identificada Súmula vinculada ao tema de contratação de obras, bem como do TCMGO, que ainda não possui súmulas publicadas.
3.3 IRREGULARIDADES DETECTADAS
O TCU (2009) aponta enumerativamente as principais irregularidades em obras públicas detectadas quando das auditorias de obras e serviços de engenharia.
Com relação ao procedimento licitatório, apresentam-se como exemplos de irregularidades que atentam contra os princípios da isonomia e da escolha da proposta mais vantajosa para a Administração:
• exigências desnecessárias de caráter restritivo no edital, especialmente no que diz respeito à capacitação técnica dos responsáveis técnicos e técnico- operacional da empresa;
• ausência de critério de aceitabilidade de preços global e unitário no edital de licitação;
• projeto básico inadequado ou incompleto, sem os elementos necessários e suficientes para caracterizar a obra, não aprovado pela autoridade competente, e/ou elaborado posteriormente à licitação;
• modalidade de licitação incompatível;
• obra não dividida em parcelas com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade;
• obra dividida em parcelas, porém, não respeitando a modalidade de licitação pertinente para a execução total do empreendimento;
• tipo inadequado de licitação;
• dispensa de licitação sem justificativa ou com justificativa incompatível;
• inexigibilidade de licitação sem justificativa ou com justificativa incompatível;
• ausência da devida publicidade de todas as etapas da licitação;
• ausência de exame e aprovação preliminar por assessoria jurídica da Administração das minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes;
• não conformidade da proposta vencedora com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços máximos fixados pelo órgão contratante;
• inadequação do cronograma físico-financeiro proposto pelo vencedor da licitação, indicando manipulação dos preços unitários de forma que os serviços iniciais do contrato ficam muito caros e os finais muito baratos, podendo gerar um crescente desinteresse do contratado ao longo das etapas finais da obra por conta do baixo preço dos serviços remanescentes;
• inadequação do critério de reajuste previsto no edital, sem retratar a variação efetiva do custo de produção;
• não adoção de índices específicos ou setoriais de reajuste, desde a data prevista para a apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
• participação na licitação, direta ou indiretamente, do autor do projeto básico ou executivo, pessoa física ou jurídica, pois a ele só é permitida a participação como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.
3.4 LEVANTAMENTO E CATEGORIZAÇÃO DAS IRREGULARIDADES
Para alcançar o objetivo deste trabalho foi realizada análise dos processos autuados no TCMGO que tramitaram no âmbito da Secretaria de Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia – SFOSEng, no período de abril/2016 a abril/2018. Realizou-se pesquisa, levantamento e categorização das irregularidades encontradas em Acórdãos exarados nos processos que obtiveram trânsito em julgado. Por fim, foram analisadas as irregularidades, quanto às cláusulas de qualificação técnica, dos processos que tinham como objeto a contratação e/ou execução de obras públicas realizadas pelos municípios goianos, excluindo-se da análise aqueles processos em que os recursos eram oriundos de Convênios Estadual ou Federal.
A delimitação da pesquisa está representada na Figura 1.
FIGURA 1 – Delimitação do campo de pesquisa
3.5 RESULTADOS OBTIDOS
A análise dos dados possibilitou a identificação dos processos que atendiam ao escopo definido no trabalho, quantificando o número de processos que tramitaram pela SFOSEng que tiveram como objeto a contratação de obras.
A leitura minuciosa de todos os acórdãos proferidos nos processos propiciou o levantamento das diversas irregularidades apontadas nos processos e viabilizou a categorização dessas irregularidades e a quantificação de sua incidência.
A análise desses acórdãos também permitiu a apuração de qual porcentagem de auditorias teve constatação de irregularidades quanto às cláusulas de qualificação técnica e a categorização das irregularidades por tipo.
Na pesquisa realizada, foram identificados 605 processos que tramitaram pela SFOSEng, no período de abril/2016 a abril/2018, oriundos de denúncia, representação ou auditoria. Dentre esses processos, 256 alcançaram o trânsito em julgado, sendo arquivados ou devolvidos aos municípios, dos quais, 182 são processos de auditoria e destes, 114 tiveram como objeto a contratação obras públicas, sendo os demais relativos a serviços diversos de engenharia, limpeza urbana, aquisição de materiais ou aquisição/locação de máquinas. A Figura 2 ilustra a filtragem ocorrida a partir da análise dos Acórdãos exarados nos processos analisados. Dentre os 114 processos, 40 referem-se a obras custeadas com recursos de Convênio Estadual ou Federal , fugindo à competência do TCMGO a apreciação de mérito, assim, restaram 74 processos, que foram alvo deste estudo.
FIGURA 2 – Filtragem de processos analisados pela SFOSEng
A amostra final do presente estudo foi composta por um total de 74 processos analisados, conforme apresentado no APÊNDICE 1.
Quanto à categorização das irregularidades, temos a seguinte classificação:
• visita técnica restritiva (obrigatória, em data e horário único, prazo exíguo ou exigência do engenheiro ou responsável técnico da empresa);
• registro, inscrição ou quitação da licitante e responsável técnico no CREA e/ou CAU (somente pode ser exigido da vencedora quando da contratação);
• exigências desnecessárias de caráter restritivo no edital, no que diz respeito à capacitação técnica dos responsáveis técnicos e técnico- operacional da empresa (Atestados registrados/certificados/chancelados pelo CREA; Número mínimo de atestados; Número máximo de atestados, salvo se a complexidade da obra assim exigir; % de quantitativos; Exigência genérica; Comprovação de serviços que não correspondem às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, sem justificativa plausível; Comprovação de vínculo entre o responsável técnico e a empresa em data anterior à data prevista para entrega da proposta;
• exigência de propriedade e/ou disponibilidade de pessoal (engenheiros, etc), máquinas e equipamentos;
• apresentação de certificados (PBQPH/ISO/Outros).
O levantamento das irregularidades identificadas, quanto às cláusulas de qualificação técnica, nos processos do TCMGO, que passaram pela SFOSEng, no período de abril/2016 a abril/2018, nos processos de auditorias de obras públicas foi totalizado, de acordo com a categorização acima apresentada, condensada na Tabela 3 e ilustrada na Figura 3.
TABELA 3 – Irregularidades identificadas
FIGURA 3 – Gráfico da distribuição das irregularidades
Vale ressaltar que a SFOSEng, para realização de auditorias utiliza-se da elaboração de Planos de Trabalho para o planejamento das auditorias. Nesses documentos a Secretaria define o escopo a ser verificado, isso em razão das limitações vislumbradas pelas equipes. Em 10 processos, dentre os 74 da amostra, a especializada não realizou análise do procedimento licitatório, sendo assim não verificou a existência de cláusulas restritivas quanto à qualificação técnica.
3.6 PROPOSTAS PARA MELHORIA DA ELABORAÇÃO DE EDITAIS
A administração deve procurar dirimir as irregularidades em editais, inclusive os de contratações de obras públicas, de forma a garantir que as contratações atendam ao princípio constitucional da isonomia e a selecione a proposta mais vantajosa, com observância dos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Na contratação de obra pública há a necessidade de se caracterizar de forma clara, precisa e objetiva, o que se deseja contratar. Esta caracterização com os detalhes técnicos do objeto desejado é feita através da elaboração de um bom projeto básico e de um edital bem elaborado.
Como dito, o edital bem elaborado está diretamente ligado com a qualidade do objeto, pois, permite aos envolvidos o correto entendimento do objeto que se deseja contratar, podendo contribuir na apresentação do melhor preço.
Um edital mal elaborado apresenta muitas irregularidades, conforme listado no item 3.4 deste trabalho, e geram muitos questionamentos, impugnações e atrasos nas licitações, além de processos judiciais e prejuízo ao erário devido à restrição da competitividade.
Uma forma de diminuir esses prejuízos é trabalhar utilizando modelos, pois além de padronizar, a utilização destes pode racionalizar o tempo de produção, uniformizam questões comuns, disseminam o conhecimento, evitam demandas judiciais e ainda garantem maior efetividade e segurança jurídica.
A Advocacia Geral da União divulgou oito modelos para serem utilizados em licitações de obras, serviços e compras, elaborados de acordo com a modalidade a ser utilizada em consonância com a legislação pertinente.
Outra forma de prevenir as irregularidades é a criação da rotina de análise dos editais, antes de sua publicação, pela própria Administração. Para isso, podem ser usadas ferramentas facilitadoras, como um check-list de verificação, focando principalmente nas cláusulas onde ocorrem as irregularidades, no caso desse trabalho, nas cláusulas de qualificação técnica. Nesse sentido, foi elaborado um check-list, com a proposta de subsidiar e auxiliar a administração dos municípios goianos na realização da verificação dos editais, antes de sua publicação, das cláusulas de qualificação técnica para contratação de obras públicas. O check-list encontra-se no APÊNDICE 2.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo responder a seguinte pergunta: Qual a importância do controle efetivo dos editais para contratação de obras públicas pelos municípios goianos? O objetivo específico era demonstrar como a elaboração de um bom edital pode contribuir para que as contratações de obras sejam realizadas de maneira regular e, consequentemente, ajudar na garantia da entrega do objeto com qualidade, no prazo estabelecido.
A análise dos acórdãos também permitiu a apuração de qual porcentagem de auditorias teve constatação de irregularidades quanto às cláusulas de qualificação técnica e a categorização das irregularidades por tipo.
Dos 114 acórdãos analisados foram identificadas 52 irregularidades. Sabe-se que as irregularidades identificadas em editais de contratação de obras publicados pelos municípios goianos, relacionadas às cláusulas de qualificação técnica, são numerosas e recorrentes e geram muitos questionamentos, impugnações e atrasos nas licitações, além de processos judiciais e prejuízo ao erário devido à restrição da competitividade.
Na contratação de obra pública há a necessidade de se caracterizar de forma clara, precisa e objetiva, o que se deseja contratar. Esta caracterização com os detalhes técnicos do objeto desejado é feita através da elaboração de um bom projeto básico e de um edital bem elaborado.
Diante dessa realidade, confirma-se a importância do controle efetivo dos editais de contratação de obras públicas dos municípios goianos, principalmente em relação às cláusulas de qualificação técnica, para identificar as irregularidades e buscar suas correções, com intuito de otimizar os prazos, melhorar as contratações de obras públicas, garantindo a entrega das obras licitadas com a qualidade especificada, diminuindo os custos de manutenção ou retrabalho.
A análise de editais antes da realização do certame pode ajudar na prevenção de irregularidades e fraudes, contribuindo, também, para o bom andamento desses processos.
Os dados apresentados neste trabalho podem subsidiar os municípios goianos em futuras contratações de obras públicas. A análise de quais irregularidades teve maior ocorrência pode ajudar aos gestores na identificação de falhas nos editais. Nesse intuito, foi apresentada uma ferramenta para conferência dessas cláusulas, o check-list (ANEXO 3).
Em relação às limitações do trabalho, destaca-se que a criação da Secretaria de Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia é bem recente, e a maioria dos processos já tramitava pelo TCMGO quando da sua criação; por isso percebe-se que ainda não existe uma padronização das decisões. Além disso, o TCMGO carece de um estudo sistematizado de jurisprudência relacionada às obras, bem como publicação de súmulas.
A partir desse trabalho surgem outras questões a serem respondidas que podem ensejar novos estudos, tais como:
a) Quais as irregularidades mais comuns em editais de contratação de serviços de engenharia diversos?
b) As irregularidades de editais de contratação de obras e serviços de engenharia acontecem comumente em outras sessões dos editais?
c) Qual a contribuição de uma padronização das cláusulas de qualificação técnica de editais de contratação de obras e serviços de engenharia?
Espera-se, desse modo, que o presente trabalho seja um marco inicial para que o TCMGO possa pautar suas ações de controle futuras, seja por meio do aprimoramento de suas fiscalizações, seja por uma atuação pedagógica junto a seus jurisdicionados.
[1] Artigo Científico apresentado à disciplina Trabalho de Conclusão de Curso, da Especialização em Controle Externo e Auditoria em Obras Públicas
[2] Auditora de Controle Externo – Área Engenharia, Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, Engenheira Civil graduada pela Universidade Federal de Goiás – UFG, Especialista e Mestre em Construção Civil pela UFG, helenreginaeng@hotmail.com.
[3] Orientador no curso de Controle Externo e Auditoria de Obras Públicas do Instituto Brasiliense de Direito Público-DF, Auditor do Tribunal de Contas da União – TCU, graduado em Engenharia pela Escola Politécnica da Universidade de São Paulo – USP e em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal – UniDF e pós-graduado em Administração de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas – FGV e em Auditoria de Obras Públicas pela Universidade de Brasília – UnB. Autor do livro Obras Públicas: Licitação, Contratação, Fiscalização e Utilização (Ed. Fórum, 2016, 5ª Edição) e coautor dos livros O RDC e a Contratação Integrada na Prática (Ed. Fórum, 2014, 2ª Edição); Governança Pública: o desafio do Brasil (Ed. Fórum, 2015, 2ª Edição) e Gestão e Governança Pública Para Resultados (Ed. Fórum, 2017, 1ª Edição). E-mail: claudiosalto@uol.com.br
REFERÊNCIAS
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ALTOUNIAN, CLÁUDIO SARIAN. Obras Públicas – Licitação, Contratação, Fiscalização e Utilização. 5. ed. rev. e atual. e ampl. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016. 576 p.
ARAUJO, Almira Mary Cordeiro, 2012 Gerenciamento de Riscos em Contratos de Obras Públicas – Estudo de Caso: Serviços de Reforma em Imóveis Funcionais. Dissertação (Mestrado), 167 p. – UNB Universidade de Brasília, Brasília, 2012.
BRASIL. Congresso Nacional. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. D.O., Brasília , 22jun. 1993.
______. Lei n. 5.194, 24 de dezembro de 1966. D.O. Brasília,1966.
______. Lei n. 10.520, 17 de julho de 2002. D.O. Brasília, 2002.
BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil – 1988. D.O., Brasília, 05 out. 1988.
BRASIL. Constituição Federal. 1988 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 14 jun. 2018.
BRAUNERT, Rolf Dieter Oskar Friedrich. Como licitar obras e serviços de engenharia: Leis n° 5.194/66 e n° 6.496/77: resoluções e normatizações do CONFEA: súmulas, decisões e acórdãos do TCU. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2010. 343p.
DI PIETRO, Maria Sílvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
IBRAOP – Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – Orientações Técnicas; Disponíveis em <www.ibraop.org.br> Acesso em 18 de junho de 2018.
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