Nova Lei de Licitações: Advocacia Pública e o Controle Externo

A  Lei nº 14.133 de 1º de abril de 2021, nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, veio para substituir a Lei nº 8.666/93 (Licitações e Contratos Administrativos), a Lei nº 10.520/02 (Pregão), e a disciplina da Lei nº 12.462/11 referente ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.

Após um estranhamento inicial da doutrina, que identificou no novo diploma legal desde uma colcha de retalhos até um microssistema normativo ou uma Consolidação das Leis de Licitação, começam a despontar análises mais aprofundadas que permitem vislumbrar mudanças significativas que, a depender da forma como se der a interpretação e a aplicação da nova lei no dia a dia das licitações e contratações públicas, poderá resultar em evolução positiva para o sistema.

Um problema inicial é a questão da transição para a nova Lei. Com a vigência, por dois anos, da antiga legislação[1], teremos a coexistência de dois sistemas normativos durante este período de transição, no qual a Administração poderá optar pela lei a ser aplicada – situação que pode gerar algum tumulto.

Para Marçal Justen Filho[2], a nova lei incorpora o pragmatismo como fundamento filosófico do Direito, o que implica a superação das concepções abstratas, com a rejeição de soluções fundadas na invocação de fórmulas verbais destituídas de definição mais precisa, concepção alinhada aos comandos da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), em particular ao seu art. 5º[3]. Como exemplos, Justen Filho destaca a noção de que não cabe mais invocar a supremacia do interesse público sem identificação do seu conteúdo concreto e, da mesma forma, o intérprete da lei tem a obrigação de avaliar as consequências concretas das soluções possíveis de forma a escolher a solução que realize de modo mais satisfatório o fim concreto e as finalidades últimas que norteiam e justificam a atividade administrativa.

Para Carlos Ari Sundfeld[4], a nova lei peca pelo tamanho excessivo e por estar baseada ainda, em grande medida, em legislação antiga sobre o tema. Ele destaca como duas grandes inovações a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas, do art. 174, e os artigos 147 a 150, que tratam da invalidade das licitações e dos contratos.

Sobre o Portal de Contratações, Sundfeld afirma que, embora de difícil implementação, esta solução de hiper centralização e simplificação de todas as contratações públicas, do início ao fim do procedimento, teria o condão de gerar um grande banco de dados e de permitir o controle simultâneo dos procedimentos.

Já os artigos 147 a 150, referentes à invalidade das licitações e dos contratos, seriam, nas palavras de Sundfeld, a incorporação definitiva do fim da ideia de nulidade no campo das contratações públicas, trazido na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), em seu artigo 21[5]. Para esse autor, a noção de que nada do que se fez vale – quando se viola uma norma – sempre foi uma fantasia que trouxe muitos problemas, por exemplo, por violar a confiança legítima dos particulares e por ignorar os fatos consumados, e este é um ponto que tradicionalmente gera muita tensão com os órgãos de controle.

Marçal Justen Filho[6] faz uma interessante análise estrutural das mudanças trazidas pela nova Lei, sobre a qual realçaremos alguns pontos que, desde já, implicam a necessidade de aperfeiçoamento dos papéis tanto da advocacia pública quanto do controle externo.

  1. Ele aponta inicialmente que a nova lei consagra a incorporação da tecnologia: no uso intensivo do processo administrativo eletrônico[7], na criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)[8], na centralização de informações, controle e transparência da atividade licitatória[9],[10], no controle e fiscalização da execução contratual[11],[12] e no acompanhamento de obras[13],[14].
  2. Segundo o autor, enquanto a Lei 8.666/93 aludia a um processo de licitação, a nova lei reconhece formalmente a natureza processual da licitação e esboça o devido processo licitatório, norteado pelo contraditório e pela ampla defesa e imparcialidade[15].
  3. O novo diploma avança também no fenômeno da “deslegalização”, tendência da atividade administrativa, inerente ao direto administrativo francês, mas incomum no direito italiano e no direito brasileiro até então, que remete à disciplina de regulamentos uma quantidade significativa de temas como, por exemplo, a disciplina do edital[16] e a alocação de riscos[17] e que se reflete na ampliação da autonomia contratual, ou seja, no reconhecimento da possibilidade (e do dever) de modelagem do contrato considerada a situação real.
  4.  De acordo com Justen Filho, a nova lei inova na imposição de um ambiente de integridade de forma ampla, manifesto na exigência de governança pública do parágrafo único do art. 11[18], mas que se espraia por todo o texto legal, fazendo com que o poder controle o poder, ou seja, com que haja limitação da autonomia para a adoção de condutas abusivas, despropositadas, impensadas e incompetentes (e corruptas). O art. 169[19] estabelece as linhas de defesa do interesse público e atribui a todos os agentes públicos responsabilidades, em especial, aos advogados, o que inviabiliza sua cegueira deliberada. Ainda sobre o tema, também traz a lei a vedação à omissão da autoridade superior, que passa a compartilhar com seus subordinados a responsabilidade por desvios por eles cometidos[20],[21], além do art. 7º, que impõe a gestão por competências.
  5. Marçal Justen Filho destaca também uma redução da intensidade de prerrogativas extraordinárias, com vistas à minimização de práticas abusivas pela Administração: alteração das hipóteses de resolução por culpa da Administração[22], exigência de resposta a todos os pleitos do particular[23] e exigência de manifestação sobre pedido de repactuação[24].
  6. Outra modificação radical da nova lei se encontra nos artigos 147 e 148[25], referentes à teoria das nulidades, com a incorporação da proporcionalidade, a eliminação da competência vinculada, a necessidade de avaliação das consequências e a possibilidade de preservação de atos inválidos.
  7. A lei se preocupa também com a incorporação de soluções ambientalmente satisfatórias, com margem de preferência para bens reciclados, recicláveis e biodegradáveis[26], observância da disposição final[27] e possibilidade de remuneração variável vinculada à sustentabilidade ambiental[28].
  8. Por fim, Marçal Justen Filho chama a atenção para a identificação da melhor proposta, questão muito discutida em face da Lei 8.666/93. Para a nova lei, o menor preço não é o menor pagamento feito ao particular e, sim, de forma expressa, o menor dispêndio para a Administração[29], considerados os custos indiretos, o ciclo de vida do objeto e seus impactos ambientais, dada a exigência, também expressa, de parâmetro de qualidade mínima a ser definida no Edital – para evitar produtos de qualidade inferior.

 

A Advocacia Pública e o papel preventivo do Sistema de Contas na Nova Lei de Licitações

Por este breve panorama das inovações trazidas pelo novo diploma legal, se pode inferir que os desafios a serem enfrentados pela Administração e, em particular, pela advocacia pública e pelo sistema de contas para fazerem frente aos mandamentos da nova lei são bastante significativos.

O esforço a ser empreendido para o estudo e a compreensão da nova lei não é desprezível, bastando lembrar desde a necessidade de se preparar para uma fase de transição, com a coexistência de dois sistemas normativos, passando pela intensa atividade de regulamentação que a nova lei exigirá, além das mudanças trazidas em face da teoria das nulidades.

Um ponto que se destaca por seu caráter inovador e que põe em relevo exatamente as atividades da advocacia pública e do controle externo é a imposição de um ambiente de integridade de forma ampla trazida pelo novo diploma, em especial nos comandos do parágrafo único do artigo 11 e dos artigos 7º e 169. Este conjunto de regras tem potencial, na visão de Marçal Justen Filho, de provocar uma verdadeira revolução na administração pública.

A governança pública é definida no parágrafo único do artigo 11:

Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Para o doutrinador, o potencial transformador deste comando advém da modificação no modo como a autoridade se relaciona com o poder, o que impõe a necessidade de se atentar para as falhas de governança e a eventual responsabilidade da alta administração sobre elas. De acordo com a nova regra, a alta administração tem deveres de cautela e diligência, cuja infração faz presumir a culpa. A autoridade que se desvincula do comprometimento com a implantação de um ambiente de integridade está descumprindo os seus deveres e pode ser responsabilizada por isso.

Ainda, como espécie de complemento às regras do art. 11, tem-se como outro dispositivo potencialmente transformador da nova lei o art. 7º:

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e

III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

Trata-se de um artigo que introduz a gestão por competências, atribuindo, mais uma vez, à autoridade máxima do órgão ou entidade, a responsabilidade pela sua promoção.

Como mostra Marçal Justen Filho, a gestão por competências significa definir de modo preciso e exato as atribuições de cada função e escolher pessoas dotadas de qualificação para o desempenho dessa função e isto tem implicações profundas para a Administração: não é porque alguém passou no concurso público que pode exercer qualquer função inerente ao cargo. Em particular, as funções relacionadas a licitação e contrato não podem recair sobre servidores inexperientes e despreparados como espécie de ônus para iniciantes, algo muito comum de se observar até então e com amplo potencial de produzir efeitos deletérios para a boa administração.

Por fim, a nova lei traz, em seu art. 169, a previsão da generalização da responsabilidade dos agentes públicos pelo desempenho satisfatório das atividades administrativas. É dever de todos os agentes públicos atuarem de modo compatível com a defesa das finalidades essenciais buscadas pela lei e pela atividade administrativa e isto é explicitado através das linhas de defesa.

 

Sobre o tema, o novo diploma legal foi extremamente didático e minudente e, como visto, trouxe explicitamente o modelo de três linhas de defesa[30] (Figura 1) adaptado ao processo licitatório[31], o que evidencia a grande importância atribuída pela Lei à existência de um sistema de controle interno efetivo e sua necessária relação com o controle externo[32].

Tomando-se as definições do art. 169, à luz dos conceitos do Institute of Internal Auditors[33], a primeira linha de defesa está relacionada aos agentes que desenvolvem atividades que criam e/ou gerenciam os riscos e, portanto, são exatamente estas pessoas que podem facilitar ou impedir que os objetivos da organização sejam atingidos. No caso, são os servidores e empregados públicos que trabalham na linha de frente das licitações, nas atividades operacionais de licitação.

A segunda linha de defesa se refere ao pessoal de suporte ao gerenciamento, com conhecimento especializado, que desempenha funções típicas de gerenciamento e/ou de revisão, mas que detém na sua competência muitos aspectos do gerenciamento de riscos. Uma característica importante dos servidores da segunda linha de defesa está na capacidade de enxergar todos ou boa parte dos processos de licitação de forma transversal, sob a lente de um conhecimento especializado, como é o caso das unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade, de acordo com a Lei.

Já a terceira linha de defesa, no modelo tradicional do IIA, tem como função assegurar à alta administração e aos órgãos de governança que a primeira e a segunda linhas de defesa desempenham seus papéis de acordo com as expectativas da administração e daqueles órgãos. Na versão do modelo adotada pela Lei, são acrescentados à terceira linha de defesa os tribunais de contas que, no modelo do IIA, seriam instituições externas às três linhas de defesa de cada entidade. Tipicamente, a terceira linha de defesa desenvolve atividades de auditoria e não se permite que ela desenvolva atividades de gerenciamento de forma a proteger sua objetividade e independência organizacional.

De acordo com a nova Lei, é dever da alta administração manter um sistema de controle interno devidamente estruturado e, ao posicionar os Tribunais de Contas como terceira linha de defesa, a regra evidencia a integração do sistema de controle desenhado na Constituição Federal e o papel institucional das Cortes de Contas de assegurar que os jurisdicionados possuam um sistema de controle interno independente, atuante e efetivo.

Como destaca Marçal Justen Filho, a nova regra não admite a possibilidade de ocorrência de cegueira deliberada: não podem ser ignorados os indícios e as evidências de falhas, de defeitos, de corrupção, agindo-se como se nada tivesse ocorrido. A cegueira deliberada é incompatível com a integração dos agentes participantes da primeira linha de defesa exigida pela lei, ou seja, todos nesta linha de defesa têm o dever de apontar as falhas, independentemente de ser sua função específica, ou não, promover o controle.

A função específica de unidades de assessoramento jurídico e de controle interno envolve a segunda linha de defesa e, em termos práticos, há ampliação das atribuições do assessoramento jurídico e das suas responsabilidades. Para Marçal Justen Filho, o assessor jurídico passa a ter função de defesa dos interesses coletivos. Cabe-lhe apontar todo e qualquer defeito e toda e qualquer falha e, em consequência, cabe-lhe a responsabilidade por omissão e por falhas no desempenho de sua atividade, com modificação significativa do regime jurídico pertinente.

Conclusão

A Nova Lei de Licitações se apresenta como uma oportunidade de transformação positiva da Administração Pública. Para tanto, há necessidade de intensa preparação da Advocacia Pública e do Controle Externo para estudarem, compreenderem e estarem aptos a interpretar, aplicar e fiscalizar a aplicação da nova lei em face das importantes inovações tecnológicas e institucionais que ora se apresentam.

*Palestra proferida  –  45 anos da Procuradoria-Geral do Município de Curitiba, 02 SET 2021 14H

**Ivan Bonilha – Presidente do IRB e Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Paraná.

Notas:

[1] Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

Art. 193. Revogam-se: I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
[2] Disponível em: https://www.youtube.com/watch?app=desktop&v=RX1dKYc4VMs&t=434s. Acesso em: 26/08/2021.
[3] LINDB, art. 5º: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
[4] Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=fZdHxuldqiM. Acesso em: 29/08/2021.
[5] LINDB, art. 21: Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
[6] Disponível em: https://youtu.be/DmHpEuN003M. Acesso em: 17/05/2021.
[7] Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte: (…) VI – os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico; (…) Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: (…) § 4º Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico.
[8] Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à: I – divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei; II – realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos. (…)
[9] Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: (…) § 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo. (…) § 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o § 2º deste artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento.
[10] Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. (…) § 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.
[11] Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial. (…) § 2º Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
[12] Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: (…) § 3º No caso de obras, a Administração divulgará em sítio eletrônico oficial, em até 25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e, em até 45 (quarenta e cinco) dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos executados e os preços praticados.
[13] Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: (…) § 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la.
[14] Art. 115. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial. (…) § 5º Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila. § 6º Nas contratações de obras, verificada a ocorrência do disposto no § 5º deste artigo por mais de 1 (um) mês, a Administração deverá divulgar, em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos, aviso público de obra paralisada, com o motivo e o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da sua execução.
[15] Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. (…)
[16] § 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: I – mulheres vítimas de violência doméstica; II – oriundos ou egressos do sistema prisional.
[17] Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados. (…) § 6º Na alocação de que trata o caput deste artigo, poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira
[18] Art. 11 (…) Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
[19] Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade; III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas. (…).
[20] Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. § 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. § 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.
[21] Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: (…) Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
[22] Art. 137. (…) § 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: I – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei; II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses; III – repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; V – não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.(…).
[23] Art. 123. A Administração terá o dever de explicitamente emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas à execução dos contratos regidos por esta Lei, ressalvados os requerimentos manifestamente impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para a boa execução do contrato. Parágrafo único. Salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico, concluída a instrução do requerimento, a Administração terá o prazo de 1 (um) mês para decidir, admitida a prorrogação motivada por igual período.
[24] Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: (…) X – o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; (…) § 6º Nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1 (um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 desta Lei.
[25] Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos: I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; III – motivação social e ambiental do contrato; IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas; V – despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados; VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades; VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados; VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas; IX – fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação; X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato; XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação. Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.

Art. 148. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos. § 1º Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis. § 2º Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez.
[26] Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: (…) II – bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. (…)
[27] Art. 45. As licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar, especialmente, as normas relativas a: I – disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; (…)
[28] Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato. (…)
[29] Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação. § 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento. § 2º O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.
[30] De acordo com o Prof. Flemming Ruud (“Reflections on the Three Lines of Defense”, EU Internal Audit Brussels, November 24th, 2019) o modelo de três linhas de defesa foi desenvolvido entre 2008 e 2010 pela Federation of European Risk Management Associations (FERMA) e pela European Confederation of Institutes of Internal Auditing (ECIIA) como orientação para a 8th EU Directive Art. 41 2b (DIRECTIVA 2006/43/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, de 17 de maio de 2006): “Artigo 41º – Comité de auditoria: 2. Sem prejuízo da responsabilidade dos membros dos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização, ou de outros membros designados pela assembleia geral de accionistas da entidade examinada, o comité de auditoria procede nomeadamente: (…) b) Ao controlo da eficácia dos sistemas de controlo interno, da auditoria interna, sempre que aplicável, e da gestão de risco da empresa;”. Disponível em: https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/business_economy_euro/accounting_and_taxes/presentations/presentation_flemming_ruud_2019_en.pdf. Acesso em: 22/05/2021.
[31] Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade; III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas. § 1º Na forma de regulamento, a implementação das práticas a que se refere o caput deste artigo será de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade e levará em consideração os custos e os benefícios decorrentes de sua implementação, optando-se pelas medidas que promovam relações íntegras e confiáveis, com segurança jurídica para todos os envolvidos, e que produzam o resultado mais vantajoso para a Administração, com eficiência, eficácia e efetividade nas contratações públicas. (…)
[32] Interessante notar que a Lei, desde logo, disciplina a atuação das linhas de defesa (inclusive dos Tribunais de Contas): Art. 169 (…). § 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte: I – quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis; II – quando constatarem irregularidade que configure dano à Administração, sem prejuízo das medidas previstas no inciso I deste § 3º, adotarão as providências necessárias para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de individualização das condutas, bem como remeterão ao Ministério Público competente cópias dos documentos cabíveis para a apuração dos ilícitos de sua competência.
[33] The Institute of Internal Auditors. LEVERAGING COSO ACROSS THE THREE LINES OF DEFENSE. Disponível em: https://www.coso.org/Documents/COSO-2015-3LOD.pdf. Acesso em 03/05/2017.

 

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