IRB | O Nepotismo nas Administrações Públicas e o Direito Fundamental à Igualdade

RESUMO

Versa o presente ensaio sobre alguns aspectos que devem ser observados com prudência quanto ao nepotismo nas administrações públicas. Tal prática compreende a nomeação em cargos e empregos comissionados ou designação de funções de confiança de parentes em detrimento ao princípio fundamental da igualdade e aos princípios básicos da administração pública, insculpidos no caput dos artigos 5º e 37, respectivamente, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil.

ABSTRACT

Consider this essay on some aspects that should be observed with caution as nepotism in public administrations. This practice includes the appointment in positions and commissioned jobs or designation of relatives reliable functions over the fundamental principle of equality and the basic principles of public administration, sculptured in the caput of Articles 5 and 37, respectively, the Federal Republic Constitution from Brazil.

Palavras-chave: Nepotismo. Súmula Vinculante. Princípio da Igualdade. Cargos em Comissão.

INTRODUÇÃO

Dentre os vários temas associados ao cenário público que confrontam com as regras de natureza constitucionais e administrativas, o nepotismo se destaca como um dos notáveis vilões aos princípios da igualdade e da administração pública. Trata-se de uma anomalia que ainda persiste nos processos de nomeações de cidadãos aos quadros de pessoal nos órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com gênese decorrente da discricionariedade conferida aos agentes políticos, contrariando o princípio fundamental da igualdade, inserido no caput do artigo 5º, e demais princípios postulado no caput do artigo 37, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, em especial os da moralidade, impessoalidade e eficiência.

Denota-se, portanto, o nepotismo como uma conduta contumaz, realizada por muitos gestores públicos que contratam parentes de até terceiro grau para ocuparem cargos e empregos comissionados, ou, ainda, para desempenhar funções de confiança no mesmo órgão ou entidade em que atuam como responsáveis públicos, sem, no entanto, possuírem a imprescindível capacidade para desempenharem as respectivas atribuições públicas.

O fenômeno do nepotismo, após a edição da Resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça¹, e sobretudo da Súmula Vinculante nº 13², expedida pelo Supremo Tribunal Federal, passou a ter suas arestas delineadas com mais rigor tanto pelo controle público, sui generis por todos os segmentos da sociedade.

¹ Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, alterada pela Resolução nº 09/2005 ^[07] e pela Resolução nº 21/2006, do Conselho Nacional de Justiça que disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências.

² Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal que veda o nepotismo nos Três Poderes, no âmbito da União, dos Estados e dos municípios. O dispositivo tem de ser seguido por todos os órgãos públicos e, na prática, proíbe a contratação de parentes de autoridades e de funcionários para cargos de confiança, de comissão e de função gratificada no serviço público.

Diante da relevância e amplitude deste tema, busca-se referendar, ainda que de forma resumida, alguns aspectos que devem ser observados atentamente por todos os agentes públicos outorgados de poder para nomear e exonerar pessoas a ocuparem cargos, empregos ou designação de funções de destaques nos quadros das administrações públicas, destacando-se a parte conceitual, a importância deste assunto que ainda aflige as administrações públicas brasileiras. Faz-se citações sobre algumas normas e jurisprudência que circundam esta matéria, possibilitando aos responsáveis e interessados, de modo geral, o conhecimento das condutas corretas que devem ser estritamente observadas. Prossegue-se descrevendo alguns fatos que caracterizam o nepotismo, além de estabelecer o grau de parentesco entre os familiares que possam alcançar estas condutas perniciosas. Expõe-se que não há obrigatoriedade de lei local para dispor sobre nepotismo e sobre as consequências a que estão sujeitos os agentes responsáveis, atinentes a contratação de parentes quando agem em desconformidade com as normas jurídicas correlatas. E por fim, descreve-se sobre o princípio fundamental da igualdade, que deve preponderar quando da escolha e acesso de pessoas ao serviço público, e também sobre os efeitos devastadores do nepotismo.

1 CONCEITO DE NEPOTISMO

Preliminarmente cabe comentar que os conceitos a seguir transcritos estão voltados exclusivamente ao que se entende por nepotismo contemporaneamente, de modo não sistemático ou etimológico, baseados meramente em normas e citações de alguns autores que se destacam sobre esta matéria. Os conceitos se fazem necessários para conferir suporte à pretensão que se destina este trabalho.

O Conselho Nacional de Justiça ao editar a Resolução nº 7, de outubro de 2005, conceptualizou o nepotismo, através do artigo 2º, inciso I³, quando tratou sobre a vedação da contratação de familiares com o propósito de coibir esta prática no âmbito do Poder Judiciário, sob o fundamento de que esta conduta beneficia exclusivamente parentes em desvantagem a qualificação profissional.

CARMEM LÚCIA (1994, p. 213) disciplina que “nepotismo é a conduta havida na Administração do Estado, pela qual agentes públicos, valendo-se dos cargos por eles ocupados, concedem favores e benefícios pessoais a seus parentes e amigos”.

Conforme CABRAL (2011, p.1), nepotismo é uma “prática pela qual uma autoridade pública nomeia parentes próximos para o serviço público”.

Diante das concepções reproduzidas observa-se que o nepotismo se caracteriza pelo favorecimento de familiares de agentes públicos. Está diretamente relacionado a parentesco, ou seja, é a faculdade de beneficiar familiares para ocuparem cargos e empregos comissionados, ou, ainda, serem designados para exercerem funções de natureza pública.

A indicação precária para prover cargos ou empregos em comissão, bem como designação para funções de confiança é ato discricionário, suscetíveis a permitir abusos da autoridade pública competente que deverá exercê-la em benefício da coletividade. É neste momento que o responsável deve agir com muita cautela, observando atentamente o grau de parentesco entre os agentes públicos a serem admitidos, elegendo a capacidade e responsabilidade dentre todos aqueles que, segundo as normas, correspondem às exigências das funções públicas, em total sintonia ao princípio da igualdade.

Assim, como se observa, se o critério de escolha pela autoridade nomeante pautar-se mormente na questão de familiaridade, de modo

consequente o nepotismo estará caracterizado, e, obviamente, os resultados dos serviços públicos oferecidos à sociedade poderão ser afetados, pois o critério de mérito fica preterido e o agente responsável pela nomeação estará sujeito às sanções previstas nas normas que regulamentam esta matéria.

Esboçado o conceito e a tipificação de nepotismo, busca-se delinear a seguir à importância desse tema.

³Art. 2º. […]
O exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados.

2 IMPORTÂNCIA DO TEMA NO CENÁRIO PÚBLICO

Todos os cidadãos têm direito a ocupar cargos e empregos públicos, desde que atendidos os requisitos estabelecidos em lei.

O nepotismo, tema de amplitude nacional, uma vez configurado, acarreta, conforme afirmado alhures, inexorável consequência ao serviço público, pois além de opor-se ao direito fundamental da igualdade, confronta igualmente com o princípio da acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas, inserto no inciso I, do artigo 37, da CFRB⁴, posto que a seleção obteve como critério apenas o grau de parentesco.

Para que as admissões obtenham caráter democrático e meritório, o aspecto “relação familiar” ou de “mera afinidade” deve ser rejeitado, sob pena de nulidade das nomeações e imposição de sanções respectivas a quem as realizou.

PEREIRA (2013, p.1) assevera a importância do tema como um “meio para a preservação da moralidade administrativa, contribuindo na construção de uma Administração Pública eficiente e democrática”, quer dizer, que se deva enaltecer a aptidão técnica e garantir a acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas, a todos que preenchidas as condições legalmente exigidas.

⁴Art. 37. […]
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

Neste ínterim, os agentes responsáveis pelas nomeações devem compreender que a impugnação ao nepotismo constitui uma extraordinária ferramenta para o controle à eficiência do serviço público, bem como restrição ao acesso dirigido a determinadas pessoas por questões puramente de relação familiar, sem que haja valoração a critérios meritórios em respeito ao princípio da eficiência introduzido pela Emenda Constitucional de nº 19, de 04 de junho de 1998⁵.

À vista disso, quanto maior for o debate e a divulgação acerca desta matéria, maior importância se destinará ao combate deste deficiente processo de escolha que ocorre no cenário das administrações públicas.

3 NORMAS CORRELATAS AO NEPOTISMO

Conquanto bastassem à subserviência aos princípios básicos da Administração Pública e da igualdade que se irmanam para alicerçar o impedimento da prática do nepotismo, foram editadas inúmeras normas no sentido de harmonizar as restrições que permeiam as nomeações de parentes.

Neste sentido, antes da edição da Súmula Vinculante nº 13⁶, o Supremo Tribunal Federal já lograva entendimento de que o princípio da moralidade era suficiente para interceptar o nepotismo, consoante é a decisão no mandado de segurança MS 23780/MA⁷, da Suprema Corte.

⁵ Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências.

⁶ A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

⁷ MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado.

Todavia, para dar maior ênfase de proteção aos princípios da igualdade, impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia, já consagrados no texto da Constituição da República Federativa do Brasil, surgiram normas mais específicas no intuito de coibir as nomeações de parentes, onde destacam-se:

– Súmula Vinculante nº 13⁸, editada pelo Supremo Tribunal Federal;

– Resolução nº 7, de 18/10/2005, alterada pelas Resoluções nº 9, de 06/12/2005 e nº 21, de 29/08/2006, do Conselho Nacional de Justiça;

– Resolução nº 1, de 04/11/2005, alterada pelas Resoluções nº 7, de 14/04/2006 e nº 21, de 19/06/2007, do Conselho Nacional do Ministério Público;

– Lei Federal nº 8.112/90, de 11/12/1990⁹;

– Decreto Federal nº 7.203, de 04/06/2010¹⁰;

– Decreto Estadual nº 028, de 01/02/2011¹¹;

– Prejulgado nº 2072, do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

Dentre muitos outros, estes atos normativos têm como fim principal enaltecer fielmente a vedação do nepotismo e torná-lo inconcebível no âmbito de cada ente da federação, promovendo os fundamentos para o controle público e social.

preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado.

⁸ STF Súmula Vinculante nº 13 – Sessão Plenária de 21/08/2008 – DJe nº 162/2008, p. 1, em 29/8/2008 – DO de 29/8/2008, p.1.

⁹ Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

¹⁰ Dispõe sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal.

¹¹ Altera o decreto nº 1.836, de 6 de novembro de 2008, que veda a nomeação de cônjuge, companheiro(a) ou parente, para cargo em comissão, de confiança ou de função gratificada na administração publica estadual direta e indireta e estabelece outras providências.

4 COMO SE CARACTERIZA NEPOTISMO?

Neste item se demonstrará, de maneira sucinta, porém prática, algumas relações entre pessoas físicas cujo grau de parentesco caracteriza nepotismo quando desempenham atividades nas administrações públicas.

OLIVEIRA (2012, p. 21) afirma ser o nepotismo uma “relação entre famílias e o Estado”, e diante desta relação, se estabelece inicialmente algumas situações em que as pessoas físicas com grau de parentesco encontram-se perante o Estado. Como exemplo pode-se citar os titulares de cargos efetivos, os detentores de empregos públicos, os exclusivamente comissionados, os admitidos em caráter temporário, os estagiários e terceirizados. Com esta classificação moldam-se algumas circunstâncias que evidenciam nepotismo:

a) Servidores titulares de cargos efetivos (de carreira) nomeados para ocupar cargos em comissão ou para desempenharem funções de confiança com grau de parentesco em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau em relação à autoridade nomeante. A nomeação destes servidores poderá caracterizar prática de nepotismo se houverem parentes comissionados com relação de hierarquia e subordinação a estes no órgão ou entidade na qual estejam vinculados ou ainda a quem os nomeou;
b) Empregados públicos nomeados em comissão ou para desempenharem funções de confiança que tenham grau de parentesco em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau em relação à autoridade nomeante, ou com parentes quando houver relação de hierarquia e subordinação no órgão ou entidade na qual estejam vinculados;
c) Pessoas físicas não pertencentes ao quadro de pessoal nomeadas para ocupar cargos ou empregos exclusivamente em comissão que tenham grau de parentesco em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau com a autoridade nomeante ou com qualquer outro servidor comissionado do órgão ou entidade a que estejam vinculados (lotados), mesmo não havendo grau de hierarquia e subordinação;
d) Admitidos em caráter temporário, desde que não tenham se submetido a processo seletivo, quando houver grau de parentesco em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau com a autoridade contratante ou qualquer outro servidor ocupante de cargo ou emprego comissionado do órgão ou entidade a que estejam vinculados, mesmo não havendo grau de hierarquia e subordinação;
e) Contratação de estagiários sem processo seletivo que tenham grau de parentesco em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau com a autoridade contratante ou qualquer outro servidor ocupante de cargo ou emprego comissionado do órgão ou entidade a que estejam vinculados, mesmo não havendo grau de hierarquia e subordinação (os estagiários não estão contemplados na Súmula Vinculante nº 13, do STF);
f) Terceirizados quando não foram submetidos a processo licitatório e que tenham grau de parentesco em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau com a autoridade contratante ou com qualquer outro servidor ocupante de cargo ou emprego comissionado do órgão ou entidade a que prestarão serviços ou fornecerão materiais (esta categoria não está contemplada na Súmula Vinculante nº 13, do STF).

Diante da enunciação acima, observa-se que a vedação é relativa aos parentes até o terceiro grau da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento.

A propósito, no que diz respeito à primeira circunstância elencada neste tópico, o Tribunal de Contas Catarinense, por meio do Prejulgado nº 2072¹² (SANTA CATARINA, 2010), entende que o nepotismo só ocorre onde não há processo de seleção e que haja relação de subordinação hierárquica ente os agentes.

Nesta senda, imprescindível constatar, quando da nomeação para cargos/empregos ou designação de funções, a utilização de instrumentos de controles formais como declarações assinadas pelos interessados de que não há grau de parentesco, com a finalidade de garantir amparo a possíveis acusações da prática do nepotismo.

¹²[…];
Somente cargos em comissão ou funções de confiança, os quais não exigem concurso público para o seu provimento, sendo de livre nomeação da autoridade administrativa, podem ser objeto de nepotismo;
Restará caracterizada situação de nepotismo caso haja relação de subordinação hierárquica entre os agentes, independentemente do momento da investidura da autoridade política no cargo e da nomeação do agente público ao cargo em comissão ou da designação para função de confiança.

4.1 DELIMITAÇÃO DO NEPOTISMO

Não se pode olvidar todavia, que a delimitação do nepotismo é com relação ao seu alcance nos quadros de pessoal das estruturas públicas, ou seja, a sua limitação entre órgãos e entidades da mesma esfera de governo.

Para demarcar as fronteiras do nepotismo faz-se necessário discorrer sobre assertiva da Súmula nº 13, do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício em cargo em comissão ou de confiança, ou ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal. (grifo nosso)

O enunciado normativo consigna a expressão “mesma pessoa jurídica” a qual significa, em termos lógicos, órgão ou entidade pública com autonomia exclusiva, ou seja, autonomia político-administrativa consagrada pela CFRB¹³. Deflui em outras palavras, que a expressão utilizada pela Suprema Corte refere-se à pessoa com personalidade jurídica própria, pertencente ao âmbito da federação, como é o caso, a título exemplificativo, do Poder Executivo e o Poder Legislativo, pessoas jurídicas distintas, as quais não estariam sujeitos ao nepotismo, à exceção, exclusivamente, do nepotismo cruzado.

¹³ Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

4.2 GRAU DE PARENTESCO

Para auxiliar satisfatoriamente a compreensão quanto às relações familiares, afixa-se a seguinte tabela para demarcação de parentesco:

	Linha reta	Colateral	Afinidade
1º grau	Pai, mãe e filho (a).		Padrasto, madrasta, enteados (as), sogro (a), genros e noras.
2º grau	Avô, avó e neto (a).	Irmãos (as).	Cunhados (as), avô e avó do cônjuge.
3º grau	Bisavô, Bisavó e bisneto (a).	Tios (as) e sobrinhos (as).	Concunhados (as).

A tabela acima demonstra as relações de parentesco até o terceiro grau, as quais são abrangidas pela decisão vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, ficando excluídos os primos, uma vez que estes são considerados parentes de quarto grau.

Ressalta-se, ainda, com relação ao grau de parentesco, que o cônjuge ou companheiro, conquanto não sejam julgados parentes, encontra-se submetido às vedações que tange à observância da lisura na Súmula do Supremo Tribunal Federal, norma cogente a todas as administrações públicas brasileiras.

4.3 EXEMPLO ONDE NÃO CONFIGURA NEPOTISMO

No âmbito das relações entre agentes públicos, algumas situações onde exista grau de parentesco em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau com a autoridade nomeante/contratante ou com qualquer outro cargo ou emprego comissionado do órgão ou entidade, não operam o nepotismo, como é o caso das nomeações de agentes políticos.

A nomeação para agentes políticos não incide o nepotismo, consoante o entendimento do Excelso Pretório, que afastou a aplicação da Súmula Vinculante nº 13 sobre casos desta natureza.

O conteúdo do julgamento no Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamação nº 6650/PR¹⁴ corrobora a afirmação realizada, por se tratar de cargo de natureza eminentemente política e não administrativa.

No âmbito municipal, os cargos de secretários são exemplos de agentes políticos, os quais não se submetem às normas referentes ao nepotismo, portanto, o mesmo não ocorre quando parentes desse gênero forem convidados a ocuparem tais cargos.

¹⁴ AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido. (Rcl 6650 MC-AgR, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00277 RTJ VOL-00208-02 PP-00491.

O voto do Ministro Ayres Britto no Recurso Extraordinário nº 579.951¹⁵, certifica que o cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os agentes políticos estariam desvinculados do alcance da decisão.

Desse modo, obtém-se entendimento conciso que os servidores de carreira ou não, ao executarem funções de governo, estão investidos em mandatos políticos, não sendo, pois, ocupantes de cargos comissionados.

Em síntese, para os cargos em comissão pode haver incidência do nepotismo, o que não ocorre com os cargos políticos, segundo os julgados acima transcritos.

5 QUANTO À OBRIGATORIEDADE DE LEI

Não há necessidade de lei para reprimir o nepotismo, pois há uma predisposição legislativa de comando para vedação, conforme decorre do artigo 37, caput, da CFRB¹⁶, onde estão inseridos princípios autoaplicáveis, pois prescindem de qualquer outra disciplina legislativa para serem aplicáveis, segundo sustenta CHIMENTI (2005, p.28).

¹⁵ Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC nº 12, porque o próprio capítulo VII é da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, o de secretário municipal, são agentes de poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos – é como penso – são alcançados pela imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estrado, no âmbito federal.

¹⁶ Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, […]

O julgado do Supremo Tribunal Federal, expresso no RE 579.951¹⁷, cujo Relator foi o Ministro Ricardo Lewandowski, asseverou que o nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir tal prática.

As leis esparsas que tratam desta matéria foram editadas para fins de delinear o campo de atuação de cada esfera de governo quanto ao controle do nepotismo. Evidenciam-se como normas que devem estar alinhadas à Súmula Vinculante nº 13, particularizando determinadas situações, tornando-as mais rígidas no contexto de suas competências.

Não se pode olvidar que o princípio fundamental à igualdade, no campo do direito administrativo, ganha contornos quando ocorre a presunção de regras isonômicas numa concorrência de interesses, em particular a indicação de nomeação a cargos e empregos comissionados.

Portanto, não só os concursos e processos seletivos públicos devem se submeter a regras de seleção previstas em editais fundamentados em leis que abordam as estruturas de pessoal, mas também as nomeações para cargos e empregos de natureza precária merecem normas com regulamentações efetivas, com a finalidade de triagem racional e impessoal aos interessados que se mostrem habilitados a desempenhar as funções públicas.

¹⁷ EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE. PROVIDO EM PARTE. I – Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II – A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III – Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. (RE 579.951. DJe 24.10.2008 – Relator Ministro Ricardo Lewandowski – Tribunal Pleno).

6 SANÇÕES A QUE ESTÃO SUJEITOS OS RESPONSÁVEIS PELA PRÁTICA DO NEPOTISMO

O nepotismo é considerado ato de improbidade administrativa visto que afronta visceralmente os princípios da administração pública, não envolvendo, conquanto, o princípio da igualdade como fundamento de punibilidade.

A afirmação deste parágrafo encontra amparo no entendimento do Superior Tribunal de Justiça conforme esposado no Recurso Especial nº 1.009.926/SC¹⁸, da qual a prática de nepotismo encerra grave ofensa as premissas da Administração Pública e, nessa medida, configura ato de improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992.

Considerando que qualquer ato que contrarie os fundamentos básicos da administração pública configura ato de improbidade administrativa, o agente causador estará categoricamente comprometido com as penalidades, além da lei de improbidade administrativa¹⁹, incerto no § 4º do artigo 37, da CFRB²⁰.

Em apertada síntese, extrai-se que o responsável encontra-se sujeito aos preceitos legais preestabelecidos para a inibição da prática do nepotismo, e poderá, cumulativamente, ter seus direitos políticos suspensos, perder o direito da função pública e dos seus nomeados, além de multas e outras sanções concernentes. Isso permite que os responsáveis reflitam sobre suas restrições legais e consequências de suas ações violadoras.

¹⁸ REsp 1.009.926/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17.12.2009, DJe 10.2.2010.

¹⁹ Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos[…]

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Art.12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

²⁰ Art.37. […]

4º Os atos de improbidade administrativa importarão a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

7 O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA IGUALDADE E OS EFEITOS DO NEPOTISMO NO ACESSO AOS CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS COMISSIONADOS

A tônica do artigo 5º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil consagra os direitos e garantias fundamentais, pilares que asseguram o Estado Democrático de Direito, e dentre os direitos notadamente reconhecidos, o princípio da igualdade, fruto da revolução francesa, revela medida assecuratória dos atos discriminatórios ou atentatórios à igualdade dos cidadãos que almejam ingressar nos serviços públicos.

O dispositivo em apreço ao conceituar que todos são iguais perante a lei, se estabelece como prima facie uma condição na qual não há, a priori, diferenças, privilégios ou favorecimentos entre os indivíduos que obedecem aos requisitos da norma estabelecida. É o que consagra o princípio republicano da igualdade de ingresso aos cargos e empregos no serviço público, plasmado no art. 37, II, da CRFB.

O princípio da igualdade, direitos de segunda geração, para SARLET (2008, p. 56) “pode ser considerados uma densificação do princípio da justiça social”, assim a sua aplicabilidade, como concretização da ideia de justiça social, muitas vezes se depara com determinadas condutas públicas que permeiam a subjetividade e a discricionariedade, como acontece na escolha para a nomeação de cargos, empregos comissionados, ou designação de funções de confiança.

AFONSO DA SILVA (1999, p. 221) confirma que o preceito constitucional da igualdade possui “garantia constitucional indissoluvelmente ligada à democracia” o que se constitui na composição de ocupação dos cargos públicos uma idéia de oportunidade eqüitativa.

Portanto, no critério de seleção para a assunção de cargos e empregos públicos de natureza comissionada, o princípio da igualdade muitas vezes deixa de ser adotado e o indigno nepotismo se espraia notadamente, onde necessário se faz que outros princípios devam operar como freios, a exemplo dos princípios básicos da administração pública, com destaque ao da impessoalidade e moralidade.

A imposição de maior abrangência possível do princípio da igualdade, primado da vontade popular, frente ao nepotismo é medida de justiça para todos os interessados em ocupar cargos e empregos de natureza provisória, pois referido princípio estabelece critérios mínimos em que se possam, a partir de uma equivalência, escolher possíveis candidatos com qualidades compatíveis com as funções publicas a serem exercidas, sem qualquer influência de parentesco.

O comando normativo assentado no artigo 37, inciso V²¹, da CFRB excepcionou a exigência prévia de ingresso por concurso público, tão-somente, para o ocupante de cargo comissionado que desempenhar atividades de direção, chefia e assessoramento, embora lei local possa prever um percentual a ser ocupado por servidores de carreira.

Ocorre que a autonomia de escolha fica sob a responsabilidade do gestor público que, por vezes, prioriza nomear parentes, em detrimento aos servidores concursados, ou pessoas estranhas com notórios conhecimentos comprovados, para desempenharem papéis de relevância no serviço público.

Em que pese à natureza discricionária da Lei Maior, os parâmetros de competência, talento e aptidão ficam dispensados ao se estabelecer como metodologia de escolha o simples parentesco, fulminando categoricamente o princípio da igualdade, valor insofismável a ser atribuído nas relações humanas.

²¹ Art.37. […]
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

CONCLUSÃO

Diante de tudo o que até aqui se expôs, buscando sempre o modesto intento de contribuir para a discussão desse contestável tema, pode-se concluir que a prática do nepotismo consiste em admitir parentes para ocupar cargos e empregos públicos comissionados, ou exercer funções de confiança, em detrimento aos consectários dos princípios da igualdade, previsto no caput do artigo 5º, da CRFB, e também aos princípios norteadores da administração pública, consagrados no caput do artigo 37, da Carta Constitucional, acarretando inconveniente seleção entre cidadãos interessados em ingressar nos quadros das administrações públicas, além da diminuição na eficiência do serviço público oferecido à sociedade, por pura ausência de critérios meritórios.

O tema nepotismo, de grande importância no cenário público, vem sendo praticado ao longo do tempo por muitos administradores públicos, porém, encontrou fortes barreiras com a promulgação da Constituição Federal da República Brasileira de 1988, com a edição da Resolução n. 07, de 18/10/2005, do Conselho Nacional de Justiça e, mormente, com a Súmula Vinculante nº 13, editada pelo Supremo Tribunal Federal. Estas normas, sem sombra de dúvidas, serviram de paradigmas sobre a matéria em comento.

Não há necessidade de lei específica quanto à proibição do nepotismo, ficando a cada ente federado a faculdade de expedir regras, inclusive mais rígidas para a contenção desta prática.

Os agentes responsáveis condenados pela prática do nepotismo submetem-se às sanções previstas na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, bem como as leis locais que tratam desta matéria.

O princípio fundamental à igualdade, preceito isonômico e republicano, é assegurado pela Magna Carta, sendo medida que se faz necessária quando da oportunidade de conferir acesso ao serviço público a todos os cidadãos que atendem aos requisitos da lei, essa é a idéia – pretensão de igualdade e oportunidade, inexorável exigência constitucional acerca da contratação de pessoal no serviço público.

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Reinaldo Gomes Ferreira – Auditor Fiscal de Controle Externo do TCE/SC

O Nepotismo nas Administrações Públicas e o Direito Fundamental à Igualdade

Reinaldo Gomes Ferreira

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