Whistleblowing e sua Viabilidade de Efetiva Aplicação no Combate à Corrupção Brasileira

Whistleblowing and Its Effective Application Feasibility in Combating Brazilian Corruption¹

 

RESUMO

As crescentes demandas na sociedade brasileira pelo enfrentamento e combate à corrupção, fortalecimento das instituições democráticas e eficiência da gestão pública, são fatos cada vez mais destacáveis no cotidiano brasileiro. Considerando as práticas possibilitadas por novos procedimentos de investigação e controle, objetiva-se apresentar a ferramenta whistleblowing, ou “assoprador de apito” que consiste na ideia do oferecimento de recompensas e proteções a denunciantes terceiros de boa fé, nisto, observando sua aplicabilidade prática no ordenamento jurídico e na sociedade brasileira. Diversamente à colaboração premiada, o whistleblower (denunciante) não está envolvido no ato denunciado, e tem por objetivo uma ação compelida por sua moral, postura altruísta, inconformismo social, ou mesmo busca de recompensas pecuniárias. Tal instituto encontra guarida internacionalmente, sobretudo no direito anglo-saxão, mostrando efetivos resultados no combate à corrupção, sobretudo na esfera pública.

PALAVRAS-CHAVE: WHISTLEBLOWING, CORRUPÇÃO, LEGISLAÇÃO BRASILEIRA, DENUNCIANTE.

ABSTRACT

The growing demands in Brazilian society for confronting and combating corruption, strengthening democratic institutions and greater efficiency in public management are increasingly remarkable currently facts in Brazil. According the relevant actions, that were supported by the aforementioned  procedures, in this context, we aim to present the whistleblowing, which consists in the idea of rewards for those who report frauds in this, observing its practical applicability in the legal system and Brazilian society. Unlike the award-winning collaboration, the whistleblower is not directly involved in the denounced act, and aims for action compelled by his moral, altruistic stance, social nonconformity, or even seeking pecuniary rewards. This is an international practice, with a great support, especially, in Anglo-Saxons nations.

KEYWORDS: WHISTLEBLOWING, CORRUPCION, BRASILIAN LEGAL SYSTEM, SQUEAKER.

---

¹RAFAEL RODRIGUES DA COSTA Agente da Fiscalização no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo desde 2012. Chefe Técnico de Fiscalização na Unidade Regional de São José dos Campos do TCE-SP desde 2014. Professor de Competências Constitucionais dos Tribunais de Contas no Centro de Educação Renato Saraiva desde 2018. Formado em Ciências Econômicas pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2008), Pós-Graduado em Compliance, Prevenção e Repressão à Corrupção (2017). Autor de artigo científico “Whistleblowing e sua viabilidade de efetiva aplicação no combate à corrupção brasileira”. Analista de Controle Interno na Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entre 2010 e 2012. Analista de Crédito do Banco do Brasil entre 2005 e 2009.

1.INTRODUÇÃO

É notório que novos instrumentos investigatórios de enfrentamento à corrupção no Brasil têm sido importantes e efetivas ferramentas em seu combate. Pode-se citar como marco no direito brasileiro, no que concerne à investigação criminal e à obtenção de prova a Lei Federal nº 12.850/2013, diploma este que disciplinou institutos como: Ação Controlada, Colaboração Premiada, e Infiltração de Agentes Policiais em Investigações. As duas primeiras foram e estão sendo vastamente utilizadas seja pelo Ministério Público ou pela Polícia Federal em diversas fases da Operação Lava Jato, assim como outras operações de relevância nacional, a saber: Quinto do Ouro, e Zelotes, com resultados expressivos, possibilitando às instâncias investigatórias maior quantidade e qualidade de informações relevantes, o que dificilmente seria possível com a utilização dos métodos tradicionais de investigação.

Entretanto, cabe apresentar uma ferramenta de auxílio à investigação com destacáveis resultados em diversos países no mundo, e ainda não regulamentada na legislação brasileira, tendo potencial, assim como a Colaboração Premiada e a Ação Controlada, para se mostrar uma importante aliada no combate à corrupção. Trata-se do whistleblowing, que consiste, basicamente, como ensina Bruno Milanez (2016) na junção das palavras whistle = apito; blow = sopro trazendo uma referência ao cidadão que, ao tomar conhecimento de uma ilegalidade – como regra praticada em um contexto empresarial ou público – informa (sopra o apito) sobre o descumprimento da lei às autoridades competentes. Já Oliveira (2005, p.7) complementa que:

(…) whistleblower como aquela pessoa que relata informações que acredita ser evidência de crime, violação de regras de trabalho, conduta ímproba ou antiética, atos de corrupção ou qualquer outra atividade ilegal ou irregular que deva ser de conhecimento das autoridades responsáveis, em razão de seu interesse público.

O cidadão informante (whistleblower) pode praticar denúncias pura e simplesmente impelido por sua moral, postura altruísta e ética ou mesmo motivado por alguma recompensa de cunho financeiro (como disciplinado no direito norte-americano).

Relevantes investigações foram iniciadas graças a denúncias de whistleblowers, tais como escândalos empresariais relacionados a grandes corporações como Enron e WordCom ou a adulteração de substâncias nos cigarros por parte de grandes produtoras de tabaco denunciada no famoso progrma de TV norte-americano “60 minutes”.

Conforme detalhado neste trabalho, nota-se que o instrumento está a se expandir pelo mundo, com legislações consideravelmente recentes acerca do tema em nações como Chile, Austrália e Índia.

Tendo em vista tais aspectos, o presente artigo se propõe a considerar a viabilidade de adoção do referido instrumento no âmbito do direito público brasileiro e analisar se seus efeitos práticos seriam, objetivamente, positivos ou negativos.

2.CARACTERÍSTICAS DO WHISTLEBLOWING
2.1.Conhecendo e comparando o Whistleblowing

Como define Ricardo André Galendi Junior (2016), whistleblowing é instituto distinto da colaboração premiada, pois não há envolvimento do denunciante na conduta criminosa denunciada. O whistleblower é um mero terceiro “desinteressado”, que detém conhecimento de informações relevantes, em decorrência do exercício de seu trabalho ou mesmo de outros fatores acidentais, sendo a sua motivação de natureza preponderantemente moral.
Juliana Magalhães Oliveira (2015) menciona a vantagem de que o whistleblowing não está sujeito às críticas que se fazem à colaboração premiada, visto que a comunicação do ato ilícito não envolve o autor do delito.

Ricardo André Galendi Junior (2016) reforça ainda que a experiência internacional mostra que o escopo da legislação sobre o tema é o relato de informações que possam constituir prova de autoria ou materialidade de crime, violação de regras de trabalho, conduta ímproba ou antiética, ou qualquer outra forma de atividade ilícita.

A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) explicita em artigo publicado em 2016 que, em muitos casos, colaboradores empregados podem até estar cientes de irregularidades, contudo, pela posição que ocupam, eventualmente sentem-se incapazes de relatar irregularidades, por temerem repressão, preocupações em relação a atuar consoante a cultura da organização, bem como desconfiarem de que o caso não será tratado diligentemente.

A definição do termo Whistleblower, pela Organização Não-Governamental ENCCLA (Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e Lavagem de Dinheiro – 2016) em tradução literal, menciona que se trata de um “assoprador de apito”, sendo que, juridicamente, o termo refere-se a toda pessoa que, espontaneamente, leva a determinada autoridade o conhecimento de informações de cunho relevante sobre um ilícito civil ou criminal, seja na esfera pública ou privada.

Já os acadêmicos norte-americanos Near e Micel (1985, p. 4) definiram o vocábulo como:

(…) a divulgação por membros da organização (anterior ou atual) de práticas ilegais, imorais ou ilegítimas sob o controle de seus empregadores, a pessoas ou organizações que podem ser capazes de executar a ação. (tradução nossa)

Peter B. Jubb (1999, p. 78) cita cinco elementos necessários para a consumação do whistleblowing: O ato de divulgação em si, a pessoa que denuncia, o alvo da denúncia, o destinatário da informação e o resultado da ação.

O whistleblower pode direcionar suas denúncias tanto contra organizações privadas, quanto instituições públicas. A busca é sempre “soar o apito” alertando práticas irregulares na busca de eventuais providências por parte das autoridades competentes.

Para Robert Ann Jonhson (2003, p. 3 e 4) mais do que buscar um conceito, deve-se ater aos seguintes requisitos:

Deve existir um ato consciente e individual encaminhado a revelar informações sobre irregularidades, condutas sem ética e prática de delitos.

A informação deve ser transmitida a terceiras pessoas cuja competência couber receber (no caso de empresas, o setor de Auditoria, Controle no caso de instituições públicas, polícia, Ministério Público, etc).

A informação deve versar acerca de uma concreta ou iminente situação que possa afetar uma organização.

Superados e conhecidos estes conceitos introdutórios, passaremos a entender os contextos que originaram a idealização desta ferramenta de combate à corrupção.

2.2.Origens do Whistleblowing

De acordo com Ana Parestrelo Oliveira (2017) é consenso doutrinário que os Estados Unidos da América são pioneiros no tema. O tratamento da matéria origina-se no False Claims Act de 1863 (também chamada de Lei de Lincoln), que disciplinou a questão da proteção daqueles que denunciavam atividades ilícitas, notadamente de órgãos do governo federal americano; chegando aos anos 60 onde o termo whistleblowing foi socialmente adotado, em inspiração advinda de árbitros esportivos que soam o apito quando da identificação de irregularidades. Além disso, podemos citar o Federal Whistleblower Protection Act de 1989 e finalmente chegando ao sécuo XXI, onde novos adendos à legislação foram introduzidos e aperfeiçoados, como a Lei Dodd-Frank (2010) de reforma e proteção ao consumidor de Wall Street, o Sarbenes-Oxley Act (2002) que trouxe maior proteção aos trabalhadores que denunciassem crimes ou irregularidades verificadas nas empresas e o Whistleblower Protection Enhancement Act of 2012 (WPEA), que estendeu os mesmos direitos e proteções aos trabalhadores públicos federais denunciantes. A ONG americana GAP (Government Accountability Project) destaca que o WPEA de 2012 foi aprovado por unanimidade nas quatro sessões do congresso americano a que esteve submetido.

Johnson (2015) entende que os cidadãos norte-americanos são os maiores usuários desta ferramenta em todo o mundo, atribuindo o fato a atributos como leis de encorajamento às denúncias, leis protetoras denunciantes e valores culturais do povo norte-americano.

Demais legislações acerca do tema contêm clara inspiração nos conceitos básicos transparecidos pelo direito norte-americano, sobretudo outras nações de tradição anglo-saxã, como Inglaterra e Austrália.

2.3.Whistleblowing pelo mundo

Entidades internacionais como a OCDE e a Transparência Internacional defendem que a proteção de whistleblowers promove uma cultura de transparência e integridade tanto no setor público quanto no setor privado, aumentando a capacidade dos países em responder a questões de interesse público.

A legislação norte-americana sobre o tema é tomada como referência, seja pelo pioneirismo, engajamento social, ou estimativas bilionárias de prejuízos evitados à economia daquele país.

Todavia, a experiência vem se mostrando efetiva com a adoção deste instrumento em outras relevantes nações, tais como.

• JAPÃO:
  Whistleblower Protect Act² – Legislação de 2004, onde há predominante preocupação com a proteção ao whistleblower, na eventualidade de retalhações como demissão, impedimentos/dificuldades a promoções ou exposições constrangedoras. Visa garantir tranquilidade ao denunciante, porém não há necessariamente atribuições de recompensas ao mesmo.
• REINO UNIDO:
  Public Interest Disclosure Act³ – Lei de 1998, aplicável não só a funcionários públicos e privados, mas extensível até mesmo a voluntários de organizações não governamentais, promovendo a proteção contra demissões ou restrições de direitos em detrimento de não denunciantes. Como recompensa, estimula a promoção ou progressão de whistleblowers. Não há incentivos financeiros, embora exista demanda social neste sentido.
• AFRICA DO SUL:
  Protected Disclosures Act – PDA⁴ – Ordenamento de 2000 que praticamente reproduz o diploma britânico.
• CANADÁ:
  Public Servants Disclosure Protection Act – PSDP⁵ – Código de 2005, rico em detalhamentos, que liga a prática denunciante ao código de conduta dos funcionários públicos, reforçando o compromisso ético no incentivo a denúncias de atos ilíticos. Há legislações regionais sobre o tema, sendo que a provincia de Ontário é a única que prevê recompensas financeiras, após identificar que diversos whistleblowers canadenses se direcionavam aos Estados Unidos frente ao incentivo remuneratório. Outras províncias como Alberta e Nova Escócia possuem legislações específicas, sem prever ganhos financeiros.
• AUSTRÁLIA:
  Public Service Code of Conduct⁶ – Legislação de 2009, ricamente detalhada, influenciada pelas experiências britânica e canadense. Não há retribuições financeiras.
• ÍNDIA:
  Whistle Blowers Protection Act⁷ – Lei de 2011 que vem sendo atualizada constantemente (2013, 2014 e 2015), adaptando-se às peculiaridades culturais do país.

Outros países ao redor do mundo possuem legislações acerca do tema, a exemplo de Bangladesh, Gana, Quênia, Coreia do Sul, Malásia, Namíbia e Suécia.

---

• ²http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/WPA.pdf
• ³https://www.gov.uk/government/publications/the-public-interest-disclosure-act
• ⁴http://www.nacf.org.za/guide_to_the_whistle_blowing_act/section_two.html
• ⁵http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/P-31.9/
• ⁶http://www.apsc.gov.au/publications-and-media/current-publications/aps-values-and-code-of-conduct-in-practice
• ⁷https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=061bbd45-c51f-49c2-826c-9e9cbe90177e

3. NOVOS INSTRUMENTOS DE ENFRENTAMENTO À CORRUPÇÃO NO BRASIL: LEI Nº 12.850/2013

O estudo do citado diploma legal se faz relevante neste trabalho visto seu contexto de atuação, uma vez que disciplina institutos para obtenção de prova e combate à corrupção relativamente recentes, que mostram a evolução do Estado no enfrentamento ao ilícito. Vale frisar que a Lei nº 12.850/2013 não se limitou a elencar novos meios de obtenção de prova e combate à corrupção. Mais do que isso, o diploma abrange considerável amplitude, dispondo sobre a investigação criminal, infrações penais correlatas e trazendo a definição acerca de organização criminosa, o que, segundo Ricardo Zanon Kuiawinski (2014) foi inovador, visto que o Brasil não possuia um conceito legal acerca do que seria organização criminosa.

Esta análise, no entanto, se restringirá aos chamados novos meios de obtenção de prova, sendo importantes instrumentos no combate à corrupção.

Como ressalta Renato Brasileiro Lima (2015), a evolução das práticas adotadas por organizações criminosas mostrou evidente incipiência dos meios tradicionais de obtenção de provas, aliado ao fato de que pessoas envolvidas geralmente possuem receio de depor em juízo, principalmente quanto aos ilícitos advindos dessas organizações. Com isso, tornou-se necessária a adoção de novas técnicas de investigação, que seriam capazes de fazer frente à gravidade dos ilícitos perpetrados, inclusive para se atingir a eficiência desejada de um Estado atuante.

Assim, a referida lei disciplinou três institutos jurídicos, quais sejam: a colaboração premiada, a ação controlada e a infiltração de agentes; tendo como objetivo, além de brevemente caracterizá-los, analisar os efeitos práticos nas recentes investidas do Estado brasileiro, no combate à corrupção. A seguir são elencados detalhamentos dos dois primeiros.

3.1.Ação Controlada

Ortega (2016) ensina que se a autoridade (seja ela policial ou administrativa) constatar que existe uma infração penal em curso, ela deverá tomar as providências necessárias para que esta prática cesse imediatamente, devendo até mesmo realizar a prisão da pessoa que se encontre em flagrante delito.

Entretanto, a experiência demonstrou que, em algumas oportunidades, é recomendável, sob o ponto de vista da investigação, a autoridade aguarde um pouco antes de intervir imediatamente e prender o agente que está praticando o ilícito. Isso ocorre porque, em determinados casos, se a autoridade retardar a sua intervenção, postergando o flagrante, poderá descobrir outras pessoas envolvidas na prática da infração penal, reunir provas mais robustas, conseguir recuperar o produto ou proveito do crime, enfim, obter maiores vantagens para a persecução penal. A esse retardamento da atuação policial denominou-se Ação Controlada.

Tal ferramenta surgiu nos Estados Unidos em operações de combate ao crime organizado, como parte da legislação anti-máfia americana nos anos 1970. Anos depois, foi adotada com a mesma finalidade na Itália. Na década de 1990, a ação controlada passou a ser utilizada no combate à corrupção dos partidos políticos italianos, durante a Operação Mãos Limpas.

Apesar de estar descrita desde a Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98), passando pela recepção da Convenção de Palermo (Decreto nº 5.015/2004) e da Lei de Drogas (nº 11.343/2006), foi após a Lei nº 12.850/2013 que o instituto ganhou contornos mais bem delineados e aplicáveis a todos os tipos de organizações criminosas, como importante aliado no processo investigatório.

Como ensina Eduardo Araújo da Silva (2003, p. 93) :
(…) a prática tem demonstrado que, muitas vezes, é estrategicamente mais vantajoso evitar a prisão, num primeiro momento, de integrantes menos influentes de uma organização criminosa, para monitorar suas ações e possibilitar a prisão de um número maior de integrantes ou mesmo a obtenção de prova em relação a seus superiores na hierarquia da associação.

O instituto ganhou notoriedade na sociedade brasileira recentemente, durante uma das fases da operação Lava Jato em 2017, a partir de delações de executivos da empresa JBS. Provas em filmagens mostram o exato momento em que Frederico Pacheco de Medeiros, conhecido como Fred, primo do Senador da República Aécio Neves recebeu R$ 2 milhões, supostamente em nome do político. De acordo com a legislação ordinária, os envolvidos na entrega do montante deveriam ter sido presos em flagrante no momento da entrega do dinheiro. Contudo, a Polícia Federal optou por adiar o momento da prisão e seguir o caminho do dinheiro até seu destino final, para que pudesse conseguir provas mais sólidas.

Outros exemplos mais remotos de utilização deste instituto podem ser lembrados, tal como em 1998 no sequestro de Wellington Camargo, irmão dos cantores Zezé Di Camargo e Luciano. A estratégia utilizada foi marcar o dinheiro e esconder chips em malas para o rastreamento do numerário. Os policiais federais ocultaram transmissores na maleta do resgate e conseguiram assim prender a quadrilha. Também nos anos 1990 ocorreram operações da Polícia Federal no combate ao tráfico de drogas utilizando tal ferramenta. O delegado Getúlio Bezerra foi um dos que adotou o método, tendo, em 1999, prendido dois oficiais da Aeronáutica acusados de traficar drogas para a Europa em aviões da Força Aérea Brasileira.

Otavio (2017) ensina que na Polícia Federal ações monitoradas são usadas com alguma frequência pelas unidades encarregadas do combate ao tráfico de drogas e organizações criminosas clássicas. No Rio de Janeiro, por exemplo, em investigação sobre a máfia dos caça-níqueis, os agentes permitiram que o contraventor Fernando Ignácio passasse pela Imigração no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro com uma mala carregada de dinheiro porque o objetivo da operação era descobrir quem receberia os valores.

Considerando os exemplos citados, observamos que a Ação Controlada é importante arma no combate à corrupção, sendo um instituto relativamente recente, que possui direta aplicabilidade também nas investigações de tráfico de entorpecentes.

3.2.Colaboração Premiada:

Conforme ensina Erick Rodrigues Silva (2011, p. 3), define-se colaboração premiada como uma possibilidade de diminuição de pena para o participe que releva seus companheiros, contribuindo essa informação para fazer cessar a conduta criminosa.

Nos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2011), é necessário que o acusado, além de atribuir a conduta delituosa a outra pessoa, admita também ter ele participado do ato, caso contrário não se configura o instituto.

Não obstante, Silva (2011) reforça que tal prática mostrou resultados eficientes em países desenvolvidos como Itália, Alemanha, Estados Unidos da América (onde estudos mostram que de 80% a 95% dos crimes ocorridos são solucionados pelo plea bargaining, e os promotores acreditam que a maioria dos casos é suscetível à aplicação deste sistema), dentre outros; influenciando para que o modelo fosse adotado pela legislação brasileira. Menciona ainda que a delação premiada propriamente dita passou a fazer parte do nosso ordenamento jurídico com a Lei dos Crimes Hediondos (nº 8.072/90), e posteriomente passou a integrar outras diversas leis, tais como a de Crimes Contra a Ordem Tributária (nº 8.137/90), Lei de Lavagem de Dinheiro (nº 12.683/12), Lei de Extorsão Mediante Sequestro (nº 9.269/96) e Lei do Crime Organizado (nº 9.034/95).

No entanto, a Lei nº 12.530/2013 foi um grande marco para a adoção deste instituto. Como nos ensina Kuiawinski (2014), a inovação em nosso ordenamento na nova lei da organização criminosa abarcou além da previsão normativa sobre a colaboração premiada, os direitos e garantias fundamentais do colaborador, pois está codificado em seu artigo 4º, §15, que é necessária a presença do defensor em todos os atos da negociação, confirmação e execução da colaboração, constando no artigo 5º da lei supramencionada inúmeros direitos do delator.

Conforme está estabelecido no artigo 4º da supramencionada Lei, o magistrado poderá, a pedido das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 a pena privativa de liberdade ou substituí-la por pena restritiva de direitos, desde que a colaboração tenha sido efetiva e voluntária.

E, consequentemente, a adoção da colaboração é vista com maior destaque justamente após a Lei nº 12.850/2013, sobretudo pelos desdobramentos da Operação Lava Jato. O Ministério Público Federal chega a citar em publicação contida em seu sítio⁸ que se não fossem os acordos de colaboração pactuados entre procuradores da República e os investigados, o caso Lava Jato não teria alcançado evidências de corrupção para além daquela envolvendo Paulo Roberto Costa. A importância desta operação para a potencialização da colaboração premiada no país é tão grande que a Agência Brasil de Notícias⁹ chega a afirmar que esta é a responsável por popularizar o termo “delação” no seio da sociedade.

Como observado, o instrumento da colaboração premiada vem sendo amplamente utilizado em investigações no país e ganhando recente inédita repercussão. Assim, podemos considerar como importante marco a edição da Lei nº 12.850/2013 no que se refere a este instituto de investigação que até então era discretamente utilizado em nosso ordenamento jurídico.

---

• ⁸http://lavajato.mpf.mp.br/atuacao-na-1a-instancia/investigacao/colaboracao-premiada
• ⁹http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2017-03/em-3-anos-lava-jato-popularizou-termos-como-delacao-e-conducao-coercitiva

4.ÉTICA NA SOCIEDADE BRASILEIRA E APLICABILIDADE DO WHISTLEBLOWING

Importante se faz a referida associação no tocante à análise da viabilidade da adoção do instituto no Brasil.

4.1.Sociedade brasileira e ética

A partir do estudo da Ação Controlada e da Colaboração Premiada, pode-se comparar a possível viabilidade do whistleblowing no Brasil sob a ótica da ética no país. Existe defesa comum da ideia de que a sociedade brasileira é corrupta em sua essência, muito por influência da colonização portuguesa, que desde as capitanias hereditárias direcionava privilégios aos mais influentes da Corte. Com o passar dos séculos o conceito e as práticas de corrupção foram evoluindo, até os dias atuais, com as instituições políticas em considerável descrédito junto à população.

Adicionalmente, grandes corporações privadas brasileiras também são protagonistas em escândalos dos mais diversos tipos de fraude que fazem parte do cotidiano do noticiário brasileiro, seja envolvendo empreiteiras, frigoríficos, bancos, seguradoras ou distribuidoras de combustíveis. Fato é que a percepção de corrupção no Brasil aparenta estar enraizada na cultura do país, sendo presente nos mais diversos segmentos sociais, segundo dados da Transparência Internacional¹⁰.

Porém, simplesmente acomodar-se a este conceito, tratando-o como um fato irreversível, em nada tende a contribuir para a adoção de práticas mais idôneas por parte dos atores sociais. Portanto, é eminente destacarmos que o momento vivido em nossa nação parece ser inédito, havendo crescente demanda social por mais ética e, consequentemente, menos corrupção. Exemplos práticos são as 2,2 milhões de assinaturas colhidas pelo Ministério Público Federal em apoio às “10 Medidas de Combate à Corrupção”.

Neste contexto, tem-se como objetivo de estudo destacar o papel de uma legislação de whistleblowing no país. Para tanto, são ponderadas algumas questões que envolvem a ética e a cultura do denunciante.

O denunciante por vezes encontra-se no meio de um dilema entre a lealdade ao seu empregador e o seu compromisso moral com o direito e a sociedade em geral. Em um primeiro momento, pode-se interpretar que este tem mais a perder, inclusive pela busca primária por segurança, que é notadamente uma característica (até instintiva) do ser humano.  Pode-se argumentar que tampouco seria compatível com a natureza humana para exibir lealdade a uma organização institucional, em detrimento de riscos pessoais. Neste contexto, o peso/valor do benefício que o denunciante pode receber em troca torna-se questão de fundamental importância para que a denúncia seja ou não consumada pelo detentor de informações comprometedoras.

Em trabalho de 2003 de Bart Victor¹¹ (2009) este chegou à conclusão de que os indivíduos que eram jovens e com curto mandato organizacional tendiam a ser menos propensos a denunciar. Novamente nos Estados Unidos, Near e Miceli (1996) perceberam que os denunciantes eram predominantemente mais velhos, com estabilidade e de mais elevada escolaridade.

---

• ¹⁰https://ipc2018.transparenciainternacional.org.br/
• ¹¹https://link.springer.com/article/10.1007/s10551-008-9770-8

Quanto à ética no ordenamento jurídico brasileiro, podemos mencionar dispositivos legais relativamente recentes, como:

• Código de Ética do Servidor Público Federal (Decreto nº 1.171/1994), marco legal que se deu por pressão popular após o episódio de impeachment do ex-presidente Fernando Collor de Mello.
• Decreto nº 6.029/2007, que institui o Sistema de Gestão de Ética do Poder Executivo Federal.
• Resolução nº 11/2017, que dispõe sobre a divulgação da agenda de compromissos públicos das altas autoridades do Poder Executivo Federal.

Além dos dispositivos legais direcionados à Administração Direta do Poder Executivo Federal, há de se destacar as criações e ou aperfeiçoamentos em manuais, códigos e sistemas de ética de empresas públicas, tais quais Banco do Brasil, Eletrobrás, Petrobrás, e também organizações privadas e entidades de classe de grande porte, como Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Federal de Medicina, Conselho Federal de Odontologia, etc.

Embora o país demonstre longo histórico de práticas corruptas e patrimonialistas, registradas desde a colonização de nosso território até a atualidade, com a descoberta dos mais variados ilícitos no âmbito político, é inegável admitir que os dias atuais consistam em excelente oportunidade histórica para o aperfeiçoamento de instrumentos legais e a criação de outros, que atendam ao crescente anseio social por melhores e mais íntegras gestões públicas. Como diz Juliana Magalhães Fernanda Oliveira (2015, p. 10), “é extremamente oportuno o nascimento da legislação ora discutida”.

4.2.Possíveis efeitos do Whistleblowing no Brasil

O Regime Jurídico dos Servidores da União (Lei nº 8.112/90) dispõe que é dever do servidor público “levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração”.

Dadas as crescentes descobertas de corrupção, muitas delas envolvendo funcionários públicos dos mais diferentes patamares, percebe-se que esta disciplina legal parece distante de seu integral cumprimento. Mesmo sem comprovações numéricas, é possível que somente uma minúscula parcela de servidores que, sabidos de práticas irregulares, chegam a formalizar denúncias. Assim, o normativo em questão traz incipiente eficácia social, como pondera Galendi Junior (2016) “em virtude da insuficiência de proteção substantiva contra retaliações que podem advir de tal conduta”. Além disso, a questão torna-se mais grave no setor privado “no qual inexiste qualquer obrigação em abstrato de reportar ilegalidades, tampouco qualquer forma de proteção expressa na legislação àqueles que o fazem.”

Neste quadro, trazemos as ponderações de Juliana Magalhães Fernanda Oliveira (2015, p. 11 e 13).

Considerando que o modelo brasileiro de checks and balances é em grande medida similar ao norte-americano, podemos considerar que a obrigação de fiscalização dos atos do Poder Executivo pelo Congresso Nacional também contribuirá para a efetividade de uma futura legislação whistleblowing.

Para guiar a edição de legislações whistleblowing no mundo, a organização não-governamental Transparência Internacional, que tem como principal objetivo o combate à corrupção, recomenda em seus relatórios diversos princípios.

Dentre eles, podemos citar os seguintes: i) proteção ao whistleblower contra qualquer tipo de retaliação (protection against retribution); ii) criação de sistemas e órgãos internos de delação (incentivise internal reporting e whistleblower complains authority); iii) mecanismos ou incentivos para estimular a delação (rewards systems); iv) proteção da identidade do delator (protection of identity); v) inversão do ônus da prova na comprovação da delação (reversed burden of proof); vi) imunidade civil, penal e administrativa para o delator de boa-fé (waiver of liability); vii) punição àquele que fizer retaliações ao delator (penalty for retaliation and interference); viii) ausência de sanções na hipótese de denúncias equivocadas, se fundadas em erro honesto (no sanctions for misguided reporting); ix) invalidação de regras particulares que obstruam os efeitos da legislação denunciante (no circumvention).

Entende-se que tais critérios são um bom ponto de partida para a criação de uma legislação brasileira. Ademais, boa parte das legislações existentes no mundo exige que a denúncia seja razoável e oferecida de boa-fé, ainda que o whistleblower não tenha absoluta certeza da verdade das acusações, pois muitas vezes não conhece as minúcias dos fatos apurados.

No Brasil, é bom ressaltar que não existe legislação exatamente com tal abordagem, embora de alguma maneira o tema apareça na nova Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527, de 2011).

Com base em tais ensinamentos, uma legislação whistleblower ocuparia diversas lacunas, seja pelo incentivo a práticas denunciantes, pelo aperfeiçoamento do controle social, pela disponibilização de novo (e potente) instrumento de auxílio a investigações, ou pelo patrocínio à causa ética no país.

Com relação ao modelo de recompensa a ser adotado no Brasil, Oliveira (2015, p. 15 e 16) entende que, apesar das diferenças culturais e sociais existentes entre Brasil e Estados Unidos, o modelo norte-americano de retribuição pecuniária ao denunciante seria o mais aconselhável.

A ideia de estímulo em dinheiro é realista, pois percebe que os denunciantes em geral são mais prejudicados do que beneficiados por suas denúncias. Ainda que existissem normas antirretaliação na legislação, não seriam elas suficientes para incentivar os whistleblowers a abrir mão de sua paz em prol do interesse público.

Ademais, como bem observado por Teresa Cristina de Souza, a gratificação viabiliza o adequado aparelhamento e profissionalização das associações legitimadas, para que possam atuar em igualdade de condições com os réus, em geral detentores de superioridade econômica.

Não se olvida de os riscos da inovação legislativa transformar os processos coletivos em atividade profissional e lucrativa, ainda mais se os patamares percentuais forem fixados de modo muito elevado, com base no prejuízo causado ou valores recuperados pelo erário, a exemplo do que é praticado nos Estados Unidos da América.

Contudo, não é suficiente punir o infrator, é preciso premiar e incentivar a sociedade civil a representar o interesse público em juízo. Se a remuneração financeira poderá acarretar o ajuizamento de demandas por representantes mais interessados na gratificação do que no bem social, trata-se de risco comum a qualquer pagamento de serviço, como honorários médicos, e ninguém defende que médicos devam trabalhar gratuitamente. Risco maior, portanto, é a não efetividade da legislação, como é comum em tantas outras leis de nosso País.

Assim, os argumentos analisados reforçam que a necessidade de uma legislação whistleblowing seria proeminente em nosso país, com relevante potencial de benefícios; tendo a sugestão de adoção de recompensa pecuniária.

5.CONCLUSÃO

A pesquisa teve como objetivo analisar a viabilidade da adoção de uma legislação whistleblowing no Brasil e sua efetividade prática.

Como resultado, conclui-se que, considerando todas as informações retro descritas, o whisleblowing no Brasil tende a ser importante ferramenta no auxílio às investigações sobre atos ilícitos, instrumento para a evolução do controle social e da prática de ética, bem como um dispositivo protagonista visando a preencher lacuna no tocante ao incentivo a denunciantes.

Assim, sua aplicabilidade propende a ser efetiva, visto que vai ao encontro à conjuntura social vivida pelo país nos dias atuais, onde há cobrança por maiores e melhores resultados da atuação estatal, além do esgotamento da tolerância social às práticas corruptivas.

Da mesma forma, concluímos que a recompensa pecuniária, em espelhamento ao sistema norte-americano, pode ser bem aplicável em nosso país, mesmo que tendente a riscos como eventual “profissionalização” de denunciantes, seus benefícios tendem, ao menos em tese, a ser mais significativos.

Por todo o exposto, percebe-se que o whistleblowing consiste em importante e potencial ferramenta no enfrentamento e combate à corrupção brasileira, seja no setor público ou no setor privado.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 jun. 2017

________. Lei n. 12850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.  Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm.> Acesso em: 11 jun. 2017

________. Lei nº 8112 de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 11 jun. 2017.

________. Tribunal de Contas da União. Relatório Anual de Gestão: 2013 / Tribunal de Contas da União. – Brasília: TCU, Secretaria de Planejamento, Governança e Gestão, 2014.

CALLAND, Richard. Whistleblowing around the world: laws, culture and practice. Michigan University. 2005.

DIAS, Erick Rodrigues. Origem da delação premiada e suas influências no ordenamento jurídico brasileiro. Montes Claros: UNIMONTES, 2011.

ENCCLA. Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e Lavagem de Dinheiro. O que é Whistleblower. Disponível em <http://enccla.camara.leg.br/noticias/o-que-e-o-whistleblower>. Acesso em: 04 ago. 2017.

KUIAWINSKI, Ricardo Zanon. Análise Crítica da nova lei de organização criminosa. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17075>. Acesso em: 25 nov. 2017.

JOHNSON, Robert Ann.: Whistleblowing: when it Works and why. Lynne Rienner Publishers Inc. Boulder, 2003.

JOHNSON (2015) Roberta Ann. Struggle against Corruption: A Comparative Study. Gordonsville, VA, USA: Palgrave Macmillan, 2004. ProQuest ebrary. Web. 19 May 2015, p. 41.

JUBB, P.B.: Whistleblowing: A restrictive definition and interpretation. Journal of Business Ethics 21, 1, 77–94. 1999.

JÚNIOR, Ricardo André Galendi. Direcionamento de Crédito e Whistleblower Protection. Disponível em: <https://www.jota.info/especiais/direcionamento-de-credito-e-whistleblower-protection-07122016>. Acesso em: 25 jul. 2017.

MILANEZ, Bruno. Técnicas jurídico-penais de combate à corrupção: whistleblowing. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/corrupcao-whistleblowing/>. Acesso em: 24 jun. 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2011

OCDE. Committing to Effective Whistleblower Protection. Disponível em <http://www.oecd.org/corporate/committing-to-effective-whistleblower-protection-9789264252639-en.htm>. Publicado em 16 de março de 2016. Acesso em 25 jul. 2017

OLIVEIRA, Ana Parestrelo. Manual de Governo das Sociedades. Portugal, Coimbra. Grupo Almedina. 2017

OLIVEIRA, J. M. F. A Urgência de uma Legislação Whistleblowing no Brasil. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Maio/2015 (Texto para Discussão nº 175). Disponível em: <www.senado.leg.br/estudos>. Acesso em: 25 set. 2017.

OLIVEIRA, R. F. de. Curso de Direito Financeiro. São Paulo: RT, 2006.

ORTEGA, Flávia Teixeira. Em que consiste a ação controlada?. Disponível em: <https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/334547460/em-que-consiste-a-acao-controlada>. Acesso em 12 jan. 2018.

OTAVIO, Chico. Estreante na Lava-Jato, ‘ação controlada’ é comum contra tráfico. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/estreante-na-lava-jato-acao-controlada-comum-contra-trafico-21362809#ixzz59l3p3lON>. Acesso: em 02 set. 2017.

NEAR, J.P. e MICELI, M.P.: Organizational dissidence: The case of whistleblowing. Journal of Business Ethics, 4, 1–16. 1985.

SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas, 2003, p. 93.